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《企业信息公示暂行条例》信用监管部分的修法思路

来源:中国市场监管报

  2014年国务院通过《企业信息公示暂行条例》(以下简称《条例》)。这部《条例》的重要性、进步性及其卓越的制度贡献,无论如何评判都不过分。这是由《条例》对于促进经济社会发展、转变政府职能等方面所具有的重大价值和重要影响所决定的。然而,随着改革日渐迈向深水区,这部条例在实施过程中的问题和矛盾也不断显露。因应时代的需要修改这部条例,进行更多的法治创新,已经成为适应我国商事制度改革、改善营商环境的当务之急。

构建高度法治化的失信惩戒机制
  《条例》关于信用监管的条文主要是关于经营异常名录、严重违法失信名单制度、失信惩戒措施等方面的规定。在现实中,反映出来的主要问题是惩戒标准、惩戒措施不够公开透明,惩戒不足与惩戒过度的问题同时存在。
  笔者认为,在构建信用约束与联合惩戒的过程中,基于这类机制惩罚的严厉性,对其法治化要求较高。因此,信用约束与联合惩戒机制的建立,必须于法有据,树立法治思维,采取法治方式。重点主要是两方面:
  一是保障私权利。重点强化对个人隐私、个人信息和商业秘密的保护,强化对企业信用权的保护。
  王利明教授认为:“所谓信用权,是指民事主体享受并支配其信用及其利益的人格权,或者说是自然人、法人或者其他组织对其所具有的经济活动及其能力的良好评价所享有的权利。”我们在构建信用约束和联合惩戒机制以及具体实践中,必须注重保护市场主体在信用领域的信用保有权、信用维护权、知情权、异议权、救济权等信用权利,防止滥用惩戒措施或者惩戒与行为(包括主观过错与行为后果)不相当的问题。
  二是规制公权力。在当前实施信用监管和失信惩戒的过程中,相关部门应当遵循法定职责和法定程序,不能打破责任、义务和程序的制衡,以严格法治为保障。
  目前,我国根据当前经济社会发展阶段以及信用建设的需要,建立了相应的失信惩戒机制。考虑到失信惩戒对失信行为人从事经济活动的影响较大,故对失信惩戒有必要实施较为严格的法治约束。笔者认为,失信惩戒机制的建立必须遵循现代法治原则。构成要件主要包括如下因素:
  1.信用主体存在故意失信行为。
  对违法失信主体实施惩戒,所指向的应当是一定严重程度的违法失信行为。对于轻微的违法失信行为,或者已经纠正的一般违法失信行为,不应直接实施信用惩戒。对于过失行为尤其是一般过失行为,原则不宜实施信用惩戒,但可以采取其他方式承担其责任(如承担相应的民事、行政或刑事法律责任等)。
  2.公权力机关享有法定惩戒权。
  相关的惩戒主体必须是在自己法定的职权范围以内实施惩戒,实现惩戒权力法定、惩戒措施法定、惩戒程序法定等,不得违法减损权利或增加义务。
  3.违法失信行为与惩戒之间具有合理关联。
  对于行为主体的违法失信行为,公权力机关进行惩戒时,必须依法界定违法行为与惩戒之间是否具有合理的关联性。由此,公民在A处违法失信,是否需要在B处实施信用惩戒,需要确立A与B的关联性。如何判断违法失信行为与惩戒之间具有合理关联性?这就需要由法律法规明确作出规定,从而使社会公众对其行为可能导致的失信惩戒后果具有合理的预期。
  在当前的实践中,通过公共信用信息目录、失信惩戒措施清单等形式确立违法失信行为与惩戒之间的合理关联关系,是一种较为可行的做法。在维护社会公众利益的同时,可以有效控制惩戒措施的滥用,维护信用主体应有的合法权益。
  4.对违法失信行为的惩戒符合比例原则。
  公权力机关实施信用惩戒,应当符合行政法上的比例原则,体现过罚相当。对于信用主体的权益产生实质性限制,尤其是带有行政处罚、行政许可、行政强制性质的措施,如市场准入限制、任职资格限制、使用公共资源限制等,应当符合行政处罚法、行政许可法等相关法律规定,并提供相应的行政复议、行政诉讼等救济。

创新信用修复机制
  失信惩罚措施和纠错机制是一个硬币的两面,两者不可或缺。在信用建设中,失信惩戒是核心制度,然而我们进行惩戒的目的不是要把相关主体永久钉在耻辱柱上,而是要让其有纠正错误、改过自新的机会。给予纠错机会,不仅能促进企业诚信经营,而且对整个社会信用的重建是有益的。
  信用修复主要有两类:一类是对于违约失信行为的修复,一类是对违法失信行为的修复。违约失信行为的修复属于纠错式的修复,主要方式是:企业偿还债务,了结债权债务关系,取得债权人谅解。而对于违法失信行为的修复,首先需要确定是否具有可修复性,主要考察的因素包括:信用修复的意愿,行为的危害程度,失信行为发生的客观原因,信用主体对其失信行为的主观认知等。对于重大违法行为,属于不可修复的事项,失信信息必须等到法定期限届满后才可移出。其他可以修复的行为,则包括纠错式的修复、补偿式的修复。对于轻微违法行为,主要是纠错式的修复;对于一般违法行为,则必须有严格完整的程序制约。通过失信主体申请,承诺遵守法律,给予一定的观察期,确已改正违法行为,不再具有社会危害性,则可以向社会公示,接受社会公众的监督。符合前述条件,方可进行信用修复。违反法定信息公示义务被实施失信惩戒的企业,其信用修复属于对违法失信行为的修复。
  笔者认为,《条例》应就违反企业信息公示义务并被实施失信惩戒企业的信用修复问题作出规定。
  为此,建议《条例》补充增加信用修复的相关条款:
  1.国家构建违法失信企业信用修复制度,规范信用修复流程。引导和支持信用服务机构提供委托信用修复服务。
  2.对于违反法定义务的行为,根据失信行为人是否具有信用修复的意愿、行为的危害程度、行为发生的客观原因、对失信行为的主观认知等因素,确定是否具有可修复性。对于具有可修复性的行为,在履行整改、承诺、申请、审查、公示等必要的法律程序之后,可以由相关部门作出信用修复的决定。
  3.失信行为人纠正其违法失信行为的,可以请求删除失信信息或者请求信息提供者出具信用修复证明。

探索非正常经营企业的强制退出机制
  在现实中,存在大量非正常经营的企业。例如:很多企业擅自变更其已经登记的经营地址、联系方式或长期不公示其年报信息,导致政府部门、债权人、社会公众难以联系到该企业,已经危及交易安全和经济秩序。从实践来看,对于这种情况,主要将其列入经营异常名录,但缺乏更加有力的管理机制。
  笔者认为,解决这个问题的关键,在于构建非正常经营企业的处置机制,使其尽快结束非正常经营状态,从而最大限度地维护交易安全。目前,域外立法有许多有益的立法经验值得借鉴。例如:香港立法中对非正常经营公司的除名制度。其中第744条、760—765条规定,香港公司注册处处长若有理由相信公司并非正在营运或者经营业务,则可以向公司的注册处所寄送信件。若未收到回复,可以给公司的高级管理人员或创办人寄送信件,以1个月为限。若公司没有上述人士的联系地址,则可以公告送达该信息,以3个月为限。若截止日期到达日尚未收到该公司的营业情况以及从公司注册处除名以及解散的反对意见,则公司注册处处长有权在公司失联的情况下宣布该公司解散并从公司登记册中剔除。相关人士可在20年之内向公司注册处处长或者法院申请恢复注册。
  笔者认为,我们应借鉴香港的立法经验,进一步完善市场退出机制,建立具有行政主导性的强制除名、拟制清算等强制性退出机制,尽早结束市场主体的非正常运行状态。建议《条例》增加规定如下条款:被列入经营异常名录3年以上的企业,或有证据证实连续2年停业的企业,应列入严重违法失信名单。企业被列入严重违法失信名单满3年后,经合理查询,企业仍未开展正常经营活动的,市场监管部门可对其予以除名,不再公示其商事登记信息。

□中共中央党校(国家行政学院)政法部 王 伟