来源：中国市场监管报
一、案情简介
2020年5月，江苏省高邮市市场监管局接到举报，称高邮市T置业公司（以下简称T公司）在其开发销售的S住宅小区的营销过程中，涉嫌对小区的“绿篱围合区”作虚假或引人误解的商业宣传。
经查：T公司开发的S小区规划有19幢住宅楼，其中一楼的商品房共计76套。T公司在住宅楼一楼商品房南侧的绿地上，通过栽种半人高的灌木绿植，形成“U”字型的三边绿篱围挡，与住宅楼一楼的墙面围成了一个矩形的绿化区域，即为“绿篱围合区”。该“绿篱围合区”内外均为小区绿化，属于小区公共绿地。
营销过程中，T公司的销售员通过微信聊天等方式告知购房业主，称购买S小区一楼商品房可以赠送业主一个“庭院”；同时，T公司通过微信公众号发布了一篇名为《一方庭院心之归处》的广告推文，通过图片和文字介绍了庭院的栽种、休闲、聚会等生活功能，并附有两张带庭院的一楼商品房户型图。此外，S小区一楼商品房的备案价和实际销售价均远高于对应户型的二楼商品房。
二、事实认定
案件调查过程中，T公司提出陈述申辩，办案机构对本案的主要事实进行了相关认定：
1、“绿篱围合区”是不是“庭院”，归谁所有？
“庭院”是指建筑物（包括亭、台、楼、榭）前后左右或被建筑物包围的场地，即一个建筑的所有附属场地、植被等。根据文字定义和社会一般观念，“庭院”是小区住宅的附属区域，该住宅业主对其享有所有权或用益物权等支配权。“绿篱围合区”是指住宅小区规划建设时，在住宅楼周边的公共绿地上，通过栽种绿植形成的绿篱与住宅楼围成的绿化区域，其本质上还是小区绿地。
民法典第二百七十四条规定：“建筑区划内的绿地，属于业主共有，但是属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。”“明示”必须符合以下两项要件：其一为绿地规划必须经过规划部门事先批准；其二为在销售商品房时，其他业主知道或者应当知道绿地按照规划和合同约定属于业主个人专有。本案中，小区的“绿篱围合区”未经有关部门批准专属于特定房屋，T公司也未与小区业主通过购房合同约定等方式明示该“绿篱围合区”的归属，故而该“绿篱围合区”仍然属于小区公共绿地，由小区所有业主共有，不归个别业主专有或专用。
因此，“绿篱围合区”并不是真正意义上的“庭院”，而是归属于小区所有业主共有的公共绿地。如一楼业主擅自使用该区域从事搭建、栽种等行为，则会因无权使用而承担一定的民事责任和行政责任。
2、销售员介绍户型是个人行为还是单位行为？
民法典第一百七十条规定：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”同时，《江苏省消费者权益保护条例》第二十六条规定：“经营者的工作人员履行职务的行为，视为经营者的行为。”
本案中，销售员系T公司工作人员，向购房人介绍小区和住宅情况属于执行职权范围内工作任务，是代表T公司进行的营销活动，其行为应当归属于T公司承受。销售员违反公司规定，超出授权范围进行宣传和承诺，可以由T公司对销售员进行内部追责。
实际上，销售员和T公司是代理和被代理的关系，T公司给销售员分配相应的工作任务或者安排相应的岗位职责，即是向其授予了相应的委托代理权，也就是通过默示授权的方式进行了“职务授权”。因此，销售员的宣传行为即可认定为T公司的宣传行为。
3、小区一楼商品房的备案价和销售价与T公司的虚假宣传有无关联？
案件调查过程中，办案机构随机调阅了高邮市近年来10个规模较大的高层住宅楼盘的备案价格。数据显示，不附带庭院的一楼商品房的备案价格均显著低于同楼栋对应房号的二楼商品房。
T公司认为，小区一楼商品房的备案价和销售价远高于同户型二楼的商品房，并不违反法律规定，也不能证明其存在虚假宣传行为。
固然，T公司在本案中并不存在价格违法行为。但是，根据本案具体情节，结合生活常识、社会一般观念和高邮市房地产市场的定价规律，不附带庭院的高层住宅一楼商品房的价格应显著低于二楼商品房的价格。本案中，S小区一楼商品房的备案价格和实际销售价格都远高于二楼商品房，这更加强化了购房业主对所谓“庭院”享有专有专用权的内心确信。
即使该价格行为不能为本案定性和裁量提供直接依据，办案机构仍应将相关内容表述清楚，这将为T公司的虚假宣传行为建立必要的逻辑闭环。如案件进入复议或诉讼环节，这将强化办案机构作为执法部门的专业判断，从而对复议或诉讼案件承办人的自由心证产生正向引导。
三、争议焦点
对于T公司行为违法条款的适用，主要产生了两种观点：第一种观点是适用广告法进行处罚，第二种观点是适用反不正当竞争法进行规制。
根据案情，办案机构最终采用了第二种观点。关于违法广告、虚假宣传的认定和相关法律的适用，笔者尝试作一些区分和探讨：
1、广告和宣传的区别
（1）主体有所不同。广告的主体中有广告主、广告经营者、广告发布者（部分情况下身份重合）；宣传的主体一般就是经营者本身，有时也包括宣传他人商品或服务的其他经营者。
（2）方式有所不同。广告一般通过易于复制或者广而告之的媒介发布，比如户外广告牌、宣传单、电视广告、电台广告、商品包装等；宣传不一定具有可复制性，有些则包含了人为即时的因素，比如口头介绍、现场演示、文字标注、会议讲解等。
（3）对象有所不同。广告常常是针对经营者自己推销的商品或提供的服务，表现形式更具体、更直接；宣传不一定是针对商品或服务，内容更宽泛、更宏观，如宣传企业文化、介绍企业情况等内容。
因此，销售员通过微信向购房人介绍商品房信息的行为应认定为宣传，T公司通过微信公众号发布推文的行为应认定为广告。
2、虚假宣传的认定要点
（1）构成虚假宣传的要件。既要有形式要件，即存在虚假或引人误解的商业宣传行为，又要有实质要件，即欺骗、误导了消费者。这里的实质要件并非是已经发生的后果，只要是有足以造成公众误解的可能性即可。也就是说，不会引起“欺骗、误导消费者”后果的商业宣传，无论宣传内容真实与否，不属于反不正当竞争法所禁止的违法行为。
（2）“引人误解”情形的认定。“虚假”一般容易认定，只要宣传内容与客观事实不符即可。“引人误解”则存在一定的主观因素，需要足以造成相关公众误解，要根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际认知水平综合认定，比如对商品作片面的宣传或者对比的、将科学上未定论的观点和现象等当作定论的事实用于商品宣传的、以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的情形等。
（3）过度夸张是否构成虚假宣传和欺诈。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“以明显夸张的方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。”通俗地说，表现形式夸张到谁都不信的程度，就叫艺术夸张，比如化妆品广告宣称“今年30岁，明年18岁”，麻辣食品广告中代言人食用后嘴里喷火等情形。
综上所述，反不正当竞争法是一般法、兜底法，广告法是特别法。一般情况下应优先适用广告法，如宣传行为或者部分宣传行为不属于广告，则应适用反不正当竞争法。本案中，T公司销售员的宣传行为不宜认定为广告，故本案应当适用反不正当竞争法的规定进行处罚。
□江苏省高邮市市场监管局 王 鑫
