来源：时间：2021-03-10 14:25
一、案情回顾
2017年10月，原北京市工商局海淀分局接到群众举报，称北京VQ公司微信公众号在“功能介绍”中使用“中国创新知识产权维权法律服务第一品牌”等字样，涉嫌违反《广告法》。经初步核查立案，执法人员到当事人的注册地址开展检查，现场未找到当事人。后执法人员与VQ公司法定代表人取得联系，并两次电话约谈当事人接收询问调查，当事人均未如约到场接受询问调查，也未给执法人员任何反馈。
为了防止违法行为灭失，执法人员于2018年3月向腾讯公司发出协助调查函，并通过北京市网络交易监管系统对涉案广告取证，而后向当事人实际经营地址寄出询问通知书，要求当事人于规定时间期限之前提供广告宣传有关证明文件，并接受询问调查。当事人签收文书后，随即修改涉案广告，但未向执法人员提供任何材料，也未到场接收询问调查。执法人员取证后，再次向当事人注册地址、实际经营地址及法定代表人和股东的身份证地址发出询问通知书，未收到反馈。经过会商，视为当事人对涉案广告无法提供有关证明文件，违反了《广告法》的规定。
2018年7月，原海淀工商分局向当事人送达听证告知书后，当事人提出举行听证的要求。听证会上，当事人法定代表人承认有过涉案广告宣传行为，并对该广告涉嫌违反《广告法》第九条第（三）项的定性没有异议，但提出广告的发布影响比较小，希望从轻处罚。结合已取得的证据、当事人的申辩意见以及案件情节，原海淀工商分局依程序于2018年9月28日对当事人作出罚款10万元的行政处罚决定。
处罚决定作出后，当事人于2018年11月向北京市市场监管局提出复议申请，请求撤销处罚决定，改为不予行政处罚。复议机关认为，“第一品牌”的表述指向申请人提供的“知识产权维权法律服务”，已构成《广告法》所禁止的使用绝对化用语的违法行为，应当责令停止发布广告，处以20万元以上100万元以下罚款。原海淀工商分局考虑到申请人违法行为的社会危害程度较小，结合行政处罚“过罚相当”的基本原则，依据《行政处罚法》规定作出的处罚决定并无不当，维持了行政决定。
复议决定作出后，北京VQ公司向法院提起行政诉讼，请求将处罚决定变更为不予行政处罚。一审法院认为：涉案广告宣传直接指向北京VQ公司提供的法律维权服务，“第一品牌”的表述能够对服务对象是否购买该公司提供的相关服务产生直接影响，明显超出企业简介用语范畴。原海淀工商分局作出的处罚决定和北京市市场监管局作出的复议决定并无不当，驳回原告的诉讼请求。
一审判决后，北京VQ公司提起上诉。二审法院认为，微信公众号是企业推广的一种有力途径，北京VQ公司在其公众号中使用“第一品牌”的广告语，会对受众的判断和选择产生影响，且该公众号一直处于运营状态，有一定的受众群体和关注度，故北京VQ公司使用“第一品牌”广告语的行为不属于违法行为轻微的情形。原海淀工商分局给予该公司罚款10万元的减轻处罚，并无不当。据此，二审法院驳回上诉，维持一审原判，于2019年11月作出终审判决。
二、办案人员体会
本案是少见的当事人调查全程拒不配合，甚至没有一次到场接受询问调查的“零笔录”案例。案件虽然违法事实简单，但是办案流程长、程序复杂、取证难度大。依据《广告法》第四十九条第（三）项，再结合市场监管系统固化涉案微信公众号广告宣传内容、当事人修改涉案广告宣传的情况，办案机构认定涉案广告的违法性质，最终经过法定程序作出行政处罚决定。结合本案，办案人员有以下几点体会：
（一）亟须专业执法手段和专业化队伍
互联网是完全数据化的，商品数据、广告宣传、交易记录全部以电子形式存储，因此取证固证方式与传统执法手段截然不同。北京市网络交易监管系统与公证处合作，通过公证处出证的形式将涉网证据固强，能有效提升证据证明效力。本案中，市场监管系统为整个案件的证据收集、定性、裁量提供了有力的支撑作用，当事人、复议机关、人民法院均未对公证后的证据效力提出质疑。近期，市场监管系统在原有PC端取证的基础上，增加了手机App取证功能，为在移动互联网时代开展执法提供重要的取证手段。
除电子证据获取外，对于互联网经营涉嫌违法行为如何确认违法经营主体，如何查询、复制与违法行为有关的合同、票据、账簿、记录等，需要探索实施手段，将法律赋予市场监管部门的职权落到实处。一方面，需要与通信管理部门、公安部门、第三方平台建立合作机制，从多个角度寻求制度和技术的帮助；另一方面，市场监管部门要拥有掌握信息化技术的执法队伍，具备调取服务器数据、网络追踪、查询日志、证据固定与分析等专业手段。
（二）程序与证据同样重要
在执法活动中，执法人员往往更注重证据效力是否充分，案件定性是否准确，裁量是否合理，而忽视对于行政程序的把控。本案因为当事人拒不配合造成取证困难，经过多次邮寄送达、公告送达以及三方取证，并完整地经历了听证、行政复议、当事人申请法院停止执行、行政诉讼等程序。案件办理流程虽然很长，但是办案机构严格按照程序申请延期结案。听证、复议、诉讼中争议的焦点问题之一，便是程序是否符合规定。法庭上，原告从接到案源起，对每一次延期依次质疑合法性与合理性，市场监管部门依次予以解答，最终终审判决维持行政处罚决定。法律界一直流传一句谚语“程序正义比实体正义更加重要”，从本案可以看出，复议、诉讼机关对于程序审查十分严格，因此在执法活动中，一定要坚持程序与证据并重的原则。
（三）“一视同仁”才能体现公平正义
随着依法治国进程的推进，行政执法程序对于行政相对人的保护更加完善，行政相对人的法律意识不断增强，营商环境逐渐优化，法律的公平正义得以彰显。但也有一小部分行政相对人认为，只要执法机关证据不充分，即使有违法事实也无法作出行政处罚，因而采取拒不配合提供证据的手段，使证据链无法形成闭环。笔者认为，大多数行政相对人会配合市场监管部门的调查程序，便于执法机关作出与社会危害性相当的行政处罚；对于少数不予配合的行政相对人，如果因为其拒不配合，担心无法取得足够的证据而草草作出不予立案决定，对于积极配合调查最终受到行政处罚的行政相对人而言显失公正，不符合《行政处罚法》的立法精神。因此，对少数拒不配合的疑难案例，执法人员应该积极寻求法律武器，转变办案思路，不能有畏难情绪。
（四）特殊时期用好法律武器
法律赋予市场监管部门多种收集证据的职权依据，在执法实践中，应当有机结合各种取证手段从各方面获取证据。尤其在疫情防控等特殊时期，涉嫌违法经营者不少有抵抗执法的心态。在做好沟通、政策解读的同时，执法机关应从不同角度获取外围证据。要综合利用《行政处罚法》《行政强制法》《广告法》《反不正当竞争法》《电子商务法》等法律法规赋予市场监管部门的询问调查、协助调查、查询复制、查封扣押、限期举证等权力，从当事人、电子商务平台经营者、供货商、消费者等多渠道获取证据，串成完整的证据链条。
（五）充分运用信用约束手段
处罚本身只是手段，引导行政相对人自觉守法才是最终目的。可以通过信息公示、分级分类监管、联合惩戒等信用约束手段，加强行政处罚的威慑力。因此，从顶层设计方面要推动信用体系建设工作，依据现有法律法规制定信用约束制度文件，签订联合惩戒备忘录，通过制度设计实现“一处受罚、处处受限”；从办案机构实操方面及时录入已生效的处罚案件，将数据同步至企业信用信息公示系统、信用信息共享交换平台等数据共享平台，为下一步采取信用约束措施奠定基础，充分发挥精细化监管、社会协同共治的作用。
（六）通过信息化手段增强执法能力和效率
政府治理能力现代化的一个重要体现就是引入信息化手段。将信息化技术引入传统执法过程中，可以带来新的执法手段，有效提升执法效率。通过网络交易监管系统对电子商务违法行为取证固证就是一个典型的例子。同样，在市场监管众多典型执法场景中引入信息化手段，可以优化执法流程和效率。例如：在对线上销售、直播带货的广告宣传监管中，引入爬虫、AI识别技术，自动发现涉嫌违法线索，不仅可以查找传统的“违禁词”，还可以对自动识别的“饮酒动作”等复杂内容进行判断。对无证无照经营行为查处时，可通过调取治安摄像头加上行为识别技术，针对关注点位自动识别经营行为，录制视频完成取证。此外，还可以通过结构化数据提取等技术，挖掘电子商务平台经营者报送的数据以及互联网自行采集的数据，再比对登记数据，增强平台数据分析能力。
□北京市海淀区市场监管局
刘闫瑞华 魏东
