来源：时间：2021-03-10 14:25
案情简介
2020年7月，山东省济南市“绿地国际城”房地产项目业主多次通过信访、举报、投诉等途径，集中反映该项目开发商在销售商品房时所作的宣传和承诺事项无法兑现，要求政府部门查处。8月3日，济南市市中区市场监管局根据举报和检查的情况，对济南泉景文卓置业有限公司涉嫌虚假宣传行为立案调查。
经查，济南泉景文卓置业有限公司先后取得济南市市中区文庄片区3个地块的土地使用权，并进行房地产开发建设。上述3地块分别以“牡丹明都”“百花明都”“佳荷明都”为名，作为“绿地国际城”项目的组成部分对外销售。
当事人在经营过程中，就项目本身及配套设施开展商业宣传，含有四个方面虚假或引人误解的内容。一是当事人以网站、微信公众号、微信公众号程序链接、印刷品广告等形式，宣传该项目有“千亩”的建设规模，而该项目开发建设单位实际取得土地使用权的面积合计400余亩，远未达到其宣传的“千亩”规模。二是当事人以工作人员微信聊天的形式宣传该项目的片区规划初中为实验中学或育英中学，而项目开发建设单位尚未与教育主管部门签订片区配套初中的代建协议，后期建设和办学情况尚未确定。三是当事人以微信公众号、微信公众号程序链接、售楼处设置的沙盘、网络宣传视频、印刷品广告等形式，宣传该项目的片区规划将建设三级甲等医院，而材料仅显示相关地块的规划用途为医院用地，当事人不能提供配建三级甲等医院的具体依据和出处。四是当事人以微信公众号软件链接、印刷品广告等形式宣传该项目周边有M5轻轨线经过，而济南轨道交通M5线的具体线路至今尚未确定。
市中区市场监管局经调查认定，当事人以印刷品和互联网广告形式发布虚假或引人误解的广告内容，违反了《广告法》第四条第一款的规定；当事人以广告以外的形式虚假宣传的行为，违反了《反不正当竞争法》第八条第一款的规定。9月29日，该局对当事人的上述违法行为一并适用《反不正当竞争法》第二十条第一款的规定，处罚款200万元。
案件定性
本案在查办时，办案焦点主要集中在四个方面。
一是工作人员通过微信聊天方式进行宣传能否认定为企业行为？随着互联网技术的发展和个人社交软件的普及，网络自媒体逐渐成为信息发布和商业宣传的新平台。本案中，针对企业个别员工（置业顾问）通过微信聊天方式对“项目配建初中”进行的宣传能否认定为企业行为，市中区市场监管局认为，社交软件虽然是由当事人员工以个人身份信息注册使用的，但不能据此否定其发布信息的商业性。社交软件只是信息的载体、媒介和平台，判断当事人员工通过其发布的信息是否属于商业宣传，取决于发布信息的目的和内容是什么，而不在于通过何种形式发布。
《侵权责任法》第三十四条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”当事人员工基于工作任务发布的与工作内容相关的商业宣传信息，应归为职务行为，由此产生的行政责任由当事人承担。即便员工的上述行为未经当事人的授意或认可，当事人也应在承担相应行政责任后，另行追究上述员工的民事责任，而不能以“员工违规”为由不承担行政责任。
二是媒体新闻报道的内容能否作为虚假宣传的免责依据？企业将媒体发布的新闻内容进行节选、加工和转述，作为商业信息对外宣传，其中有的含有虚假或引人误解的内容。针对企业能否以新闻报道的内容作为免责依据，市中区市场监管局认为，新闻报道与商业宣传之间存在本质区别，商业宣传对于消费者经济利益具有直接、具体、必然的影响。企业作为商业宣传的主体，应对宣传内容的真实性、准确性、科学性负责。新闻媒体对于社会事件的报道，属于信息的传播环节，不是信息源头。对于与项目相关的市政交通建设情况，企业应当就信息的出处和来源审慎求证和确认，正确理解规划意图和立项流程，并以合理方式宣传，避免对消费者形成误导。
本案中，当事人将原本不带有商业性质的新闻报道，刻意与其经营的商业项目相关联，已经超出援引和转述的范畴，属于独立的商业宣传行为。将或然性内容作为必然性内容进行宣传，且未对可能出现的调整和变化作必要说明，势必会影响消费者的消费判断。
三是无法确定广告的发布时间，如何计算行政追责时效？由于房地产销售时间跨度大、使用的宣传材料多，加之当事人对于宣传资料管理不善，部分涉案广告宣传品的具体印制和使用情况已不可考。针对如何确定上述广告的发布是否超出行政追责时效，市中区市场监管局认为，部分涉案广告宣传品的使用时间虽已不可考，但其中的虚假或引人误解的广告内容，与本案当事人在接受执法部门调查时仍在宣传的虚假或引人误解的广告内容一致。当事人上述行为，是其基于同一违法故意、同一内容连续实施的，违反同一行政法律规定的数个独立违法行为，具有违法行为的“连续”状态。按照《行政处罚法》第二十九条的规定，追究当事人行政责任的时效期限，应自连续违法行为终了之日起计算。因此，即便当事人无法就涉案的部分印刷品广告的使用时间进行说明，也不影响执法人员将上述广告的虚假内容列为违法行为，一并追究行政责任。
四是对于“虚假宣传”与“发布虚假广告”并存的情况，适用哪部法律查处？本案中，当事人作出的相关商业宣传既有以广告形式发布，也有以广告以外形式发布的宣传，同时违反《广告法》《反不正当竞争法》。针对应适用哪部法律查处，一种观点认为，既然当事人的违法行为分别违反《广告法》和《反不正当竞争法》的规定，且《反不正当竞争法》第二十条第二款也规定了以广告形式虚假宣传的行为应适用《广告法》处罚，则本案应当分别适用《广告法》和《反不正当竞争法》的规定予以处罚。
另一种观点认为，本案中当事人通过各种方式发布的不实信息，均属于对绿地国际城项目的商业宣传，应视为一个整体违法行为，一并适用《反不正当竞争法》进行处罚。
市中区市场监管局最终采纳了第二种观点。虽然当事人的商业宣传形式有所区别，但其宣传行为的实质是统一的。以当事人对三级甲等医院的宣传为例，既有印刷品广告形式的宣传，也有互联网广告形式的宣传，还有现场沙盘演示的宣传，所有形式宣传的内容都是一致的，应视为一个整体违法行为。如果分别适用《广告法》和《反不正当竞争法》予以处罚，则存在对同一违法行为重复处罚的问题。此外，《反不正当竞争法》第二十条第二款的规定说明，《广告法》和《反不正当竞争法》是特别法和一般法的关系。因此，虚假宣传在适用范围上包含发布虚假广告。如果当事人虚假宣传的形式仅限于广告，则应按照特别法优于一般法的原则予以处罚；如果当事人虚假宣传的形式包括但不限于广告，则直接适用一般法予以处罚更为妥当。
办案启示
一是正视行业顽疾，敢于执法亮剑。如今，在部分行业和领域内，一些不规范甚至违法违规的经营行为长期存在，从业者往往以行业惯例为借口，听之任之。随着法律法规逐渐完善和市场环境的不断变化，这些行业性的违法行为屡屡出现。市场监管部门对这些违法行为不能用传统的思维方式和工作模式去查处，而是要立足新形式，考虑新问题，转变新思路，找到新办法，勇于担当，履职到位。
二是加大执法力度，规范经营秩序。随着人民群众维权意识、法律意识不断增强，以及新闻媒体舆论监督力度不断加大，社会大众对政府部门行使职能、解决群众实际诉求的期待更高。这就要求市场监管部门在行政执法过程中，必须严格遵守执法程序，加大执法力度，提高执法效率，使群众关心、媒体关注的突出问题在短期内有效解决，从而维护公平竞争的市场秩序，树立政府和行政部门的公信力和良好形象。
三是注重疏导沟通，保障群众权益。在处理涉及群众集中信访的群体事件过程中，市场监管部门要注重与群众的沟通和交流，注重执法与普法相结合、宣传与教育相结合、疏导与维稳相结合。面对群众的咨询、质问甚至责难，执法人员要换位思考、耐心安抚，答复内容要准确、规范，避免形成误解、激化矛盾。要坚持以人民为中心，始终把保障人民群众的切身权益摆在第一位，寻求群众的理解和支持，实现执法效果和社会效果相统一。
□山东省济南市市中区市场监管局综合行政执法大队 黄 鹏 王 强
