构建以告知承诺制为基础的商事登记制度

　　商事登记制度是反映一国市场经济规范化、成熟度的重要标志。目前我国正在全面推进经济体制改革，其核心便是简政放权，释放改革红利，激发经济活力。商事登记制度作为市场主体制度的核心内容，其改革更关系到市场体制的健全与完善，对于转变政府职能、促进经济增长具有重要作用。

一、商事制度改革的背景
　　2013年，《国务院机构改革和职能转变方案》颁布，将公司注册资本由“有限认缴制”改为“完全认缴制”，拉开商事制度改革序幕。此次商事制度改革是在党的十八大以及十八届三中、四中全会召开以后，中央确立深化经济体制改革和依法治国目标的背景下进行的，具有鲜明的政治背景。党的十八大报告强调，“全面深化经济体制改革”“经济体制改革的核心问题是处理好政府与市场的关系，必须更加尊重市场规律，更好发挥政府作用”。在党的十八大报告的基础之上，我国确立了深化经济体制改革、市场在资源配置中起决定作用、转变政府职能等一系列发展方向。这为商事制度改革确定了方向，即重视市场决定作用，转变政府职能，进一步简政放权，释放制度空间，激发创业热情。

二、商事登记制度的基本理论
　　商事登记是指商主体筹办人以设立商主体资格为目的，根据商事登记的程序和内容要求向登记机关申请登记，登记机关审查通过后，就适法事项在商事登记簿上予以记载，赋予其商主体资格并进行公示的行为。
　　（一）商事登记的性质
　　一直以来，商事登记性质存在诸多争议，学界主要存在以下三种学说：公法行为说、私法行为说和混合行为说。大多数学者赞同混合行为说。其一，从登记行为的本质来看，即国家对商事活动所实施的监督措施，体现了设立登记的公法性质；其二，当事人为了取得商主体资格向登记主管机关所实施的具有商事性质的行为，是一种典型的法律行为，体现了设立登记的私法性质。
　　（二）商事登记的价值取向
　　“效率”是商事登记最为深刻的价值需求。珍视效率是市场经济的根本法则，商事权利运用是以提高效率为价值取向，寻求效益产出与资本投入比的最大化，最大限度增加个人与社会财富总量。市场经济条件下，商事主体日益多元化，资源配置全球流转，“陌生人经济”致使交易双方对于交易相关信息数量与质量的掌控失衡，无法为理性抉择提供必要的信息支撑。为保证交易安全，商事主体只能在获取信息方面加大投入。通过合理设置登记事项，实行登记审查，能够降低商事主体交易成本。公权介入商事登记，根本目的在于规避因交易风险引发的不必要成本支出。商事登记具有降低商事交易成本的行为效能，并以效率作为价值取向之一。
　　“安全”是商事登记极其重要的价值需求。在“熟人社会”中，交易双方往往存在基于情感的道德内控与监督，欺诈实施者无法在“熟人社会”立足。“陌生人社会”中道德内控弱化、自律不足、信赖缺乏，极易使商事主体借欺诈行为营造不公平的交易环境。商事登记构建商事主体的“经济户籍”，在登记审查、公示主义、外观主义与责任追究的共同作用下，为交易提供安全保障。因此，商事登记就显得异常重要，安全价值是商事登记的价值取向之一。

三、商事制度改革取得的成果和存在的困惑
　　近年来的商事制度改革，致力于改革与现行市场经济发展不相适应的制度，取得了巨大成绩。2013年，《国务院机构改革和职能转变方案》颁布，将公司注册资本由“有限认缴制”改为“完全认缴制”。2013年12月28日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第六次会议对《公司法》进行了第三次修正，从法律层面进一步固化注册资本认缴制、年报制度等商事制度改革成果。2014年，《注册资本登记制度改革方案》正式出台，围绕公司设立制度进行了重大调整，大幅度降低公司设立门槛，重新界定政府、社会、企业三者权利（权力）边界，对加快政府职能转变、创新行政监管方式、建立公平开放透明市场规则和保障创新创业具有重要意义。2018年10月26日，在充分总结商事制度改革经验基础上，第十三届全国人民代表大会常务委员会第六次会议完成了对《公司法》的第四次修正，成为指导商事制度改革的现行法律规范，为推动商事制度改革向纵深推进提供了法律支撑。此番改革致力于改革与现行市场经济发展不相适应的制度，改革注重简政放权，大大缩小了行政审批前置事项，商主体设立登记模式实现了“统一模式”向“分离模式”的转变。同时，此次改革创造性地提出年报制度、经营异常名录制度、企业信息公示制度和信息抽检制度等。
　　但是，在改革推进过程中，也存在一些困惑和问题，特别突出的是如何将安全与效率达到理想中的平衡状态。如果过分强调安全价值，就会极大地限制商主体的活力，让市场竞争变得过于谨慎小心，同时一定程度上限制效益目标的实现；如果片面坚持效率价值优先，部分不诚信者利用信息不对称营造不公平的交易环境，获取非法利益，就存在不利交易安全的弊病。

四、以告知承诺制为基础构建商事登记制度体系
　　针对改革推进中存在的问题，应当深入理解商事登记的内涵和外延，贯彻商事登记的目标和价值取向，进一步完善商事制度改革。
　　（一）信用承诺是完成商事制度改革内在逻辑统一的必要环节。
　　商事制度改革推进中最集中的问题是效率与安全的平衡问题。信用承诺可以弥合在效率和安全价值取向上的裂痕，在效率提高的同时，以加重申请人注意义务和责任承担的方式，保证安全价值的实现。
　　商主体筹办人在申请商事登记时，应当遵守必要规制：在申请注册登记时尽到合理的注意义务，尽可能提供真实的、完整的、正确的材料；在进行注册登记时，因为自己的不作为或者因为申请登记的内容不准确或不完整而导致他人遭受损失时，承担损害赔偿责任；申请人应对以上内容进行信用承诺。此外，对于申请人违反承诺提交不实材料骗取登记的，登记机关有权撤销登记。能促使成本降低的法律制度构造是具有效率的，以信用承诺为基础构建完整的商事登记制度，可以达成制度高效。
　　（二）商事制度改革的基本框架
　　——明确商事登记审查的行政行为性质。商事登记审查属于何种行政行为观点并不一致，纷争主要集中在行政许可与行政确认的界定上。2004年7月1日颁行的《行政许可法》，将设立登记审查界定为“行政许可”。行政许可具有依申请、解禁性、赋权性的特征。将商事登记审查固化为行政许可属性，据此可简单推出设立登记审查乃是一种赋权性行政行为。由此推论，审查登记前行政相对人是没有经营商事权利的，而这无疑与现代商权理论相悖。商事登记审查的目的是为了交易的效率与安全，而不是解除经商禁忌，赋予行商权利。可见，设立登记审查并非赋权性行政行为，不符合行政许可的特质。
　　行政确认是指行政主体依法认定并宣告相对人的权利义务或相关的法律事实是否存在的一种行政行为。行政确认是对行政相对人既有法律事实或权利的法律确认，既未创设新权利，也没有消灭原有权利。作出确认行为时，行政机关只能依法定权限和程序进行，对适法事项只可确认而无自由裁量。商事主体有充分的自治权利，商事活动受市场机制制约与法律调控，登记机关是商事服务者与法律维护者，在设立登记中不存在任何特殊利益。对符合法定程序、法规预置条件的设立登记申请及登记事项，登记机关必须予以审查，不能肆意裁量与推诿。事实上，在设立登记审查中，登记机关更多的不是在行使公权力，而是在履行法定义务，不能运用自由裁量权为行政相对人创设新权利或消灭原有权利。因此，商事登记审查是对自然人经商权利的行政确认。
　　明确商事登记审查的性质属于行政确认，可以统领商事登记制度设计中的审查方式、审查程序、审查内容的改革方向，避免改革举措左右摇摆，破坏制度的统一性。
　　——明确商事登记的操作路径。其一，“公示主义”。商事登记机关将已登记的有关事项，以规范格式向社会公众公开，使众所周知，从而保护商事交易的快捷与安全。其二，“外观主义”。商事登记中将登记内容推定为申请者的真实意思表达，交易者相对人可直接采信公示内容，基于登记公示外观信赖所作出的商事交易受法律保护，商事主体不得以设立登记瑕疵为由诉请撤销交易，主张商事交易无效。其三，“责任追究”。申请人或登记机关作出不实商事登记，导致登记事项不真实的，可以撤销商事登记并给予行政处罚、信用惩戒。
　　——明确商事登记的审查方式。针对商事主体登记事项，存在形式审查、实质审查、折衷审查3种审查方式。在“有限政府”理念深入人心的今天，如何选择构造合适的登记审查方式，一直是理论和实务界争论的热点，也是行政和司法部门争议的焦点。
　　形式审查与实质审查在如下方面区别明显：其一，价值取向不同。形式审查强调效率价值，程序简捷，公权有限介入，登记机关充分尊重意思自治，将登记内容视作商事主体的真实意思表达；实质审查强调安全价值，设立登记程序较为烦琐且公权全面介入，但一经登记就具有较高公信力。其二，审查内容不同。形式审查下，登记机关仅审查设立登记事项形式上的相符性，主要就设立登记材料的数量、种类、格式等进行；实质审查下，登记机关除审查形式上的相符性外，也就法定实质审查事项作实质内容审核，如股东会决议效力、章程具体内容等。其三，权利、义务、责任不同。形式审查下，登记机关仅就形式审查失查承担责任，不实登记致损他人的责任由商事主体承担；实质审查下，登记机关除因形式审查失查承担责任外，还就实质审查事项承担失查责任。正因为形式审查与实质审查对价值取向的不同侧重，折衷主义主张实行介于两者之间的审查模式。
　　折衷审查很难界定标准，并不能解决形式审查与实质审查的矛盾问题，也不能解决随之的责任承担问题，应予排除。实质审查制忽视市场淘汰机制的惩罚作用，以政府审查代替市场主体评判，凭借政府权力严把市场准入关卡，确立信用秩序的理想不但无法实现，反而扩大了商主体的事前申请支出，损害了商事交易的效率，此外还要承担政府失信于民的风险。公权全面介入实质审查登记事项，使登记业务繁杂，挤占大量人财物资源。监管不力、自由裁量，又极易产生权力寻租问题。可见，我国曾长期坚持的实质审查“往往是立法乌托邦的表现，又背离了有限政府的法治原则”。
　　形式审查下，公权力有限介入审查设立登记事项，是与商事登记理论匹配的登记审查方式。而形式审查难以确证登记事项的真实性、合法性、有效性，降低安全价值取向的问题，则由告知承诺制补足，对于违反承诺的失信者，加大惩戒力度。此外，通过信息化手段，提高商事登记的实名认证效力，强化对自然人诚信的管理要求。在事前保障机制与违法责任追究机制共同作用下，商事主体基于自身利益，倾向于维持良好信用记录，更有利于促进形成诚信的市场环境。
　　基于以上论述，构建以告知承诺制为基础的商事登记制度，将商事登记明确为行政确认行为，实行形式审查，加大信用惩戒，可以有效提高商事登记的效率和维护市场的安全秩序，进一步提高我国市场经济的规范化和成熟度水平。

□北京市市场监管局 邓慧敏