来源：中国市场监管报
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第32315366号“图形（三维标志、指定颜色）”商标驳回复审案
对三维标志商标显著性和功能性审查、使用获得显著性审查具有指导意义
一、基本案情
申请人：费列罗有限公司
申请商标图样:图1
（一）驳回理由
商标局认为，申请商标使用在指定商品上，缺乏显著性，不具备商标识别作用，违反了商标法第十一条第一款第（三）项的规定，予以驳回。
（二）国家知识产权局驳回复审决定
经复审认为，申请商标是由蛋壳状三维标志、红蓝白3种颜色和外文“Kinder”组合而成的立体商标，其中带有指定颜色的蛋壳状三维标志使用在“巧克力”商品上具有显著特征，外文“Kinder”使用在复审商品上亦具有显著特征。同时，申请人提交的证据可以证明该三维标志商标自进入中国市场起，通过广泛宣传和大力推广，在“巧克力”商品上已具有一定知名度，并与申请人形成唯一对应关系。
综上，申请商标在上述商品上具有显著性，并通过实际使用进一步增强了其识别性，可以起到区分商品来源的作用。申请商标指定使用在“巧克力”商品上的注册申请予以初步审定。申请商标指定使用的“甜食”商品涉及范围较广，且不明确，同时在案证据不足以证明其在“甜食”商品上经使用已产生显著性。综上，申请商标在“甜食”商品上的注册申请予以驳回。
二、案件评析
三维标志商标和其他类型的商标一样，都要接受禁用条款、显著特征和相同、近似审查。此外，三维标志商标还要接受功能性审查，而显著性和非功能性是立体商标获准注册的关键。
（一）三维标志商标显著性与非功能性
显著性是商标的基本属性。按照《商标审查及审理标准》，三维标志显著性的判定需要审查三维标志是否属于基本、简单和普通的立体形状，装饰性的立体形状，行业通用或常用商品的立体形状及商品包装物的立体形状等，以相关公众是否能够以该标志区分商品的来源为标准，针对指定使用的商品逐项审查。
功能性要求体现在商标法第十二条对三维标志的规定中，其目的在于确保具有实用价值的商品特征不能通过获取可无限续展的注册商标专用权的方式来永久保护，以鼓励合法的市场竞争。
显著性与三维标志非功能性问题在实践中往往存在交叉，比如独特的设计就容易吸引审查员关注其显著性而忽视其可能存在功能性的注册障碍，所以明确二者的区别是十分必要的。通常情况下，具有性质功能性、技术功能性的商品形状可以通过外观设计专利权进行保护；具有美学功能性的商品形状可以通过著作权寻求保护。商标权保护的是显著性，即使该三维标志是作者独立创作的，但若不能识别商品或服务的来源，则无法获得商标法的保护。
具有功能性的三维标志经过使用是否可以获准商标注册呢？事实上，商标法第十二条并无但书，即该条列举的3种三维标志即使经过长期使用，仍然不能被注册为商标。基于上述分析，三维标志商标的非功能性与显著性这两个要件需要分别审查，不应混同。
就本案而言，申请商标作为独特造型的蛋形撕拉口式容器，申请使用在“巧克力”等商品上，该商品包装的形状既不是由商品自身的性质而产生的立体形状，也不是为了满足某种技术效果的商品形状，而且即使被其他包装形状所替代，也不会显著影响消费者的购买选择和“巧克力”等的实质性价值。所以，本案申请商标满足申请立体商标的非功能性要求。
（二）三维标志商标经使用取得显著性
三维标志商标通过使用是否足以发挥识别商品来源作用，应当综合考量以下因素：使用三维标志商标的持续使用与宣传的时间、地域、范围、销售规模等因素，以相关公众为判断主体，对指定使用商品逐一判定。本案中，申请人提供的多家媒体报道、经销协议节选及销售发票等证据可以证明，2011年标注三维标志商标的“巧克力”产品即进入中国市场，进行了广泛宣传，销售范围涉及全国多个省市，持续使用近十年。相关公众能够结合其三维标志商标认知商品来源，即申请商标具有了识别商品来源的作用。申请注册商标经使用取得显著特征的标志，应当限定在实际使用的商品上，即本案申请商标在“巧克力”商品上予以保护。
三、典型意义
在案件审理实践中，商标申请人申请注册立体商标的案件日趋增多。本文从三维标志商标的显著性与功能性审查方面进行逐一分析论述，明确了二者的关系，并结合案例重点分析了三维标志商标经使用取得显著性所需要考量的因素，希望为今后此类涉及非传统类型商标案件的解决提供有益的思路。
□国家知识产权局商标局评审八处 姚继莲
第18338886号颜色组合商标无效宣告案
对颜色组合商标审查具有指导意义，保护民族装备制造业知识产权
一、基本案情
申请人：湖南杰希重工有限公司、惠州市契贝科技有限公司、邓红娥、湖南鹏翔星通汽车有限公司
被申请人：中联重科股份有限公司
争议商标：图2
（一）申请人主张
争议商标的注册申请不符合颜色组合商标的形式审查要求，其颜色组合是行业内机械产品的通用色，未经被申请人大量使用并起到区分产品来源的作用。故请求对争议商标予以宣告无效。
（二）国家知识产权局审理与裁定
首先，被申请人按照《商标审查及审理标准》中颜色组合商标形式审查规定的要求提交了表示颜色组合方式色块的彩色图样并进行相关声明，说明了颜色名称和色号，描述了其在商业活动中的具体使用方式，故争议商标的注册申请符合颜色组合商标的形式审查要求。
其次，申请人提交的证据不能证明该颜色组合已经成为同类商品的描述性颜色。
最后，该颜色组合作为被申请人混凝土机械、起重机械、环境产业等产品的新涂装于2015年4月15日进行了全球发布，并在2015年9月3日的世界反法西斯战争胜利70周年阅兵式上展示，诸多媒体进行报道。上述证据可以证明该颜色组合在争议商标申请日前经过大量使用和宣传已与被申请人形成对应关系，可以起到区分商品来源的作用。因此，争议商标的申请注册并不违反商标法第十一条第一款第（三）项的规定。
二、案件评析
（一）颜色组合商标的形式审查
根据《商标审查及审理标准》中“颜色组合商标的审查”规定可知，目前对于颜色组合商标的申请要求必须具备3个基本要件：在申请书中予以声明；提交清晰彩色图样，并说明颜色名称和色号；说明商标的具体使用方式。被申请人按照上述要求进行了声明和说明，符合形式审查要求。
（二）颜色组合商标的实质审查
本案重点是颜色组合商标显著特征的审查。颜色组合商标的显著性问题有两个层次，基底的层次是“作为商标”意义上的显著性，是指在相关公众的认知习惯里，某个标识是不是“商标”。第二个层次是在此基础上，讨论商标的显著性，即区分商品来源的识别作用，包括固有显著性和获得显著性。
1.颜色组合作为商标的可识别性问题
一般情况下，颜色组合在相关公众的认知习惯中不易被当作商标加以识别，但随着近年来市场主体使用习惯的培养，消费者逐渐形成了将颜色组合作为商品或服务来源识别标志的认知习惯，加之该颜色组合有色差安排的设计，因此，其具有作为商标的可识别性。
2.颜色组合商标的固有显著性问题
《商标审查及审理标准》将对指定使用商品的天然颜色、商品本身或者包装物以及服务场所通用或常用颜色、具有描述性的颜色组合排除在具有显著特征的颜色组合商标之外。
3.颜色组合商标使用获得显著性的考虑因素及具体适用
在判定颜色组合商标是否经过使用获得显著特征时，应结合《商标审查及审理标准》中判定某个标志是否经过使用取得显著特征的一般性规定，考虑颜色组合商标自身情况、相关公众认知习惯、同行业使用情况和惯例、颜色组合商标的使用和宣传情况，以判定系争商标是否与申请主体产生了稳定对应联系，是否具备了区分商品或服务来源的功能为标准。
本案被申请人提交的报道资料、参展图片和合同，参与世界反法西斯战争胜利70周年阅兵式的资料以及在争议商标获准注册后的参展资料，可以证明该颜色组合商标使用和宣传地域的普遍性、受众范围的广泛性、持续使用情况。基于此足以判定，在争议商标申请日前，在相关公众的认知中，该颜色组合商标已经与被申请人建立稳定对应联系，具备区分商品来源的功能，因此被予以维持。
三、典型意义
随着社会经济的发展和知识产权制度的不断完善，颜色组合商标逐渐成为消费者识别商品来源的一种重要手段。作为非传统商标，显著性是颜色组合商标审查的难点，上述评析从颜色组合商标的可识别性、固有显著性、使用获得显著性等多方面进行了深入剖析，对厘清颜色组合商标显著性的问题进而满足颜色组合商标保护的迫切需要具有重要意义。
□国家知识产权局商标局评审八处 贾玉竹
