来源：中国市场监管报
2021年1月22日修订通过、7月15日起生效的新行政处罚法第二十八条第二款规定：“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。”那么，“违法所得是指实施违法行为所取得的款项”之规定如何理解？经营活动中，是否只要当事人有违反行政管理秩序的行为，就应当将其所得认定为违法所得？“所得的款项”是否应扣除成本或者说当事人实施违法行为过程中投入的款项？
曾经参与行政处罚法修订的全国人大常委会法工委立法规划室副主任黄海华于2020年发表《行政处罚的重新定义与分类配置》一文，阐述了行政处罚法修订时增加“当事人违法所得应予没收”的理由。他认为，基于公认的“不得因违法而获益”之法律原则，从而新增规定“当事人违法所得应予没收”。一些领域中违法行为屡禁不止、违法成本低、处罚威慑力不够大的主要原因，就是因为相关法律法规未规定没收违法所得。
笔者认为，基于“不得因违法而获益”之法律原则，违法所得应当是与当事人涉案违法行为直接相关，且是当事人基于此违法行为而直接获益的款项。应归属于“违法所得”的获益款项，与当事人违法行为之间的因果关系，应当是直接的、客观的、常识认可的因果关系。不能将当事人在实施违法行为期间获得的全部款项以及任何一种收益，都认定为与该违法行为之间存在直接的、客观的、常识认可的因果关系。
实际上，并非所有的违法行为都会导致当事人在经济上获益。经营活动中，并非只要当事人有违反行政管理秩序行为，就应将其违法期间获得的全部款项或者收入都认定为违法所得。例如，公司修改其章程未涉及公司登记事项，以及公司变动其董事、监事、经理，但未按规定向原公司登记机关备案的，公司在未办理备案期间从事经营活动所获款项或者收入，与其未办理备案行为之间，并无直接的、客观的、常识认可的因果关系。此情形下的公司收入，直接来源于该公司的经营行为，而非未办理备案行为，不能认定为公司未办理备案行为的违法所得。
此外，“因违法而获益”，应当是指当事人因为实施违法行为而直接、客观、常识认可的增加收益部分或者减少损失部分，一般应当扣除成本。实际上，当事人实施涉案违法经营行为时，其投入违法经营的成本，是当事人在涉案违法经营行为之外已有的自有或借贷财产，并非其实施涉案违法行为所获益的款项。当然，如果法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定，明确当事人违法经营额或者销售额全部计入违法所得的，则从其规定。
□黄璞琳
