虚假宣传还是虚假广告？

案情
　　2019年8月，大连市市场监管局执法人员对大连某医疗美容公司（以下称当事人）在某酒店举行的会议现场检查时发现，当事人发放的宣传材料中含有“专注医美领域，汇聚千名医师、千座城市、千所医院，构筑医美行业大系统”“旗下医院展示”等内容，涉嫌虚假宣传和发布虚假广告违法行为。
　　经立案调查，当事人无法提供宣称的“专注医美领域，汇聚千名医师、千座城市、千所医院，构筑医美行业大系统”等内容的相关证明。当事人现场展示的8家旗下医院，其中6家经查实为门诊部而非医院，而且除大连某医疗美容门诊部（以下简称某门诊部）外，其他7家企业均和当事人无从属关系，未签订任何合同。同时，当事人接受某门诊部广告委托，通过印刷宣传册、组织营销会等方式为其宣传推广，将该门诊部称为医院，宣传其“硬件设施均达到国际一流水平，拥有数十台国际水准领先的高科技先进设备”，并在宣传册中刊登某门诊部利用虚假患者形象做推荐和证明的图片。
　　办案机关最终责令当事人停止虚假宣传、虚假广告行为，依据反不正当竞争法对当事人处30万元罚款，依据广告法对当事人处1.5万元罚款并没收广告费0.3万元，合计罚款31.8万元；对某门诊部处1.5万元罚款。当事人先后提起行政复议、行政诉讼并上诉，经法院二审判决，执法机关的行政处罚决定获得维持。
　　前不久，依照行政处罚法第七十三条“当事人申请行政复议或者提起行政诉讼的，加处罚款的数额在行政复议或者行政诉讼期间不予计算”的规定，当事人已缴纳罚没款。

争 议
　　在办案过程中，对于当事人违法行为的认定及法律适用，当事人和执法机构内部有以下几种观点：
　　第一种观点认为，当事人利用会议形式发布含有虚假内容的商业信息，无论宣传当事人自身还是宣传当事人接受广告委托的某门诊部，均属于虚假宣传行为，应依据反不正当竞争法对当事人的多个虚假宣传行为合并处罚。
　　第二种观点认为，当事人属于一个违法行为中既有虚假宣传行为也有虚假广告行为，同时违反反不正当竞争法和广告法相关规定，应按照“法条竞合”原则，对当事人违法行为择一重处。
　　第三种观点认为，当事人开展的商业宣传是一种广告行为，应按照“特别法优于一般法”“新法优于旧法”的原则，对其违法行为依据广告法查处。当事人也坚持此观点。
　　第四种观点认为，当事人接受委托，为某门诊部开展宣传推广，属于虚假广告行为；当事人利用租赁的会场，对自身进行演示、说明、宣传推广，属于典型的商业广告之外的商业宣传行为。当事人构成两个违法行为，应分别处罚。
　　办案机构最终采纳第四种意见。

思 考
　　虚假广告和虚假宣传如何区分，一直是基层执法实践中的难题。反不正当竞争法第八条规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。”第二十条规定：“经营者违反本法第八条规定，属于发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚。”有的执法人员据此认为，虚假宣传就是虚假广告，倾向于依照广告法对相关违法行为定性处罚。笔者认为，每一个案件都有其特殊性，必须具体问题具体分析，才能准确定性、正确适用法律。在查办此类案件过程中，应注意以下几点：
　　（一）准确区分违法行为
　　区分是虚假宣传还是虚假广告，是查办此类案件的关键，可以从媒介及形式和宣传内容两方面加以区分。
　　从媒介及形式上看，商业广告虽然是一种特殊的商业宣传行为，但通过一定媒介及形式是必备要件。脱离一定媒介及形式进行商品和服务宣传，比如虚假演示、虚假标注、虚假讲座等，不属于广告。
　　从宣传内容上看，商业广告是针对经营者所推销的商品或提供的服务，内容更具体、更直接，根本目的是促进销售。商业宣传则不一定是针对商品或服务本身，内容更宽泛，如宣传企业愿景等，目的更加多元化。
　　本案中，当事人采用会议的形式对企业的规模、资质作虚假宣传，以达到提升形象、增强市场竞争力的目的，扰乱医疗美容市场竞争秩序，应依据反不正当竞争法定性处罚。当事人接受某门诊部委托发布广告，因为有广告合同、发票、证人证言等证据，可直接认定为发布虚假广告行为。
　　（二）从立法目的出发准确把握法律适用
　　本案当事人在行政复议和行政诉讼中，坚持认为自己违反了广告法而不是反不正当竞争法。笔者认为，适用具体法条应从立法目的出发，在整部法律中统筹考量。反不正当竞争法的立法目的是制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，侧重保护“供给侧”。广告法的立法目的是为了规范广告活动，保护消费者的合法权益，侧重保护“需求侧”。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕2号）第八条的规定，“以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的”，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为。本案中，当事人通过会议方式进行宣传，在会议室门前摆放多个宣传展架，发布“区别于国内任何一家医美机构”“专注医美领域，汇聚千名医师、千座城市、千所医院，构筑医美行业大系统”等宣传内容，宣传册夹页中有“××医美旗下医院展示”，虚构与国内一些美容机构的关系，属于针对经营实力、经营规模等作引人误解的虚假宣传行为，主要目的是为了在对比中突出展示其与其他企业不同的竞争优势，主要后果是扰乱市场竞争秩序，因此适用反不正当竞争法定性查处更为准确。
　　（三）法条竞合原则适用应符合相关要件
　　法条竞合是指一个违法行为同时违反数个具体法律条文，依法适用其中一个法条定性处罚的情况。法条竞合的主要处理原则是：当法条重合时，特别法优于普通法；当法条交叉时，复杂法优于简单法；在某些特殊情况下重法优于轻法。法条竞合时须注意几个前提条件：首先，当事人实施的必须是一个违法行为，不能是两个或多个违法行为；其次，当事人触犯规定不同违法行为的数个法条，法条之间存在包含或交叉关系；最后，最终适用一个法条且按照一个违法行为处罚。
　　本案中，当事人利用租赁的会场对其商品和服务进行虚假的演示、说明、宣传、推介，属于虚假宣传行为，而当事人接受委托发布虚假医疗美容广告，则是广告违法行为。虽然违法行为由当事人在同一时间、同一地点、采取同一形式实施，但其违反的两部法律相关法条在调整对象上不存在交叉或包含关系，因此属于两个违法行为。此外，当事人的具体违法行为并非基于一个事实和理由实施，虚假宣传行为是为了提升自身企业形象，发布虚假广告则是为了赚取经营收入。综上，本案不宜适用法条竞合原则定性处罚。
　　（四）适当运用自由裁量
　　过罚相当、处罚与教育相结合，是执法办案过程中需要重点考量的因素，执法机关需要结合案件具体情况、依照法律规定进行自由裁量。
　　本案中，当事人通过会议实施虚假宣传和虚假广告行为，对消费者正常选择商品或服务造成影响和干扰，扰乱市场竞争秩序。在案件调查过程中，当事人存在提供虚假广告合同、虚假陈述等情形，并企图通过简易注销方式逃避处罚，依法应予严惩。但是，由于新冠肺炎疫情影响，企业普遍经营困难，且当事人会议宣传现场参与人数不多、社会危害性不大，执法机关综合多种因素，依照相关法律和自由裁量有关规定，对当事人的虚假宣传行为适用较低的处罚幅度，但对当事人的虚假广告违法行为作出处广告费用五倍的顶格从重处罚，既对当事人不配合执法行为给予警示教育，也对其违法行为作出恰当处罚，过罚相当，最终获得司法机关认可。

□大连市市场监管综合行政执法队 姜忠利