来源：中国市场监管报
发布时间：2021-09-23
编者按：
近日，针对文娱领域综合治理工作的安排部署，各地进一步加强明星代言广告规范管理，分析明星代言广告存在问题、剖析问题根源，提出创新举措。本报特邀请一线执法人员就广告代言人以及代言人使用和接受服务的几个问题展开探讨。
广告代言人是广告活动中的重要角色，积极健康的代言活动对加强企业竞争力，促进各行业发展，活跃社会主义市场经济有良好的正面作用。不正确的使用甚至滥用代言人进行广告活动，只会取得相反的效果。笔者尝试从基层执法人员的视角，对此加以分析。
广告法规定，本法所称广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。
代言行为的认定
（一）“广告主以外”，指的是来自广告主自身的人物形象或者组织名义不属于代言人。
（二）如何理解“以自己的名义或者形象”的情形？
“以自己的名义或者形象”是指代言人利用自己的独立人格对商品或者服务作推荐、证明；借助自己的名誉、地位和影响力增强广告内容的可信度和感染力，从而提升广告的宣传效果。这里包括两个方面，一是在广告中将真实身份信息予以明确标示；二是对于一些知名度较高的主体，虽然广告中没有标明其身份，但对于广告所推销的商品或者服务的受众而言，通过其形象即可辨明其身份，也属于“以自己的形象”。
（三）广告代言人和演员的区别
1.“广告代言人”在此仅被定义为作“推荐、证明”之人。按照该定义，如果艺人方在代言活动中只是普通的节目表演者而非推荐、证明者，不应该被认定为“广告代言人”。例如影视剧中正常进行表演的演员不应该被认定为其中植入的广告的代言人，除非其对产品有明显的推荐行为。
2.并非所有出现在商业广告中的人物形象都是代言人。如果普通人只是为了完成广告创意表演，没有标明身份或对于相关受众而言也难以辨别其真实身份的，则不是以自己的独立名义人格代言，属于广告中演员的表演，不属于广告代言。
代言人如何合法合规使用商品、接受服务？
广告法第三十八条第一款规定，广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明，应当依据事实，符合本法和有关法律、行政法规规定，并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。针对这条面向广告代言人的规定，在广告法的上述法条中并没有明确说明对于商品或服务的“使用、接受”的程度，以及是不是符合产品的通常用途。这些在实际操作层面存在不同看法。
（一）代言人如何使用商品或者接受服务才视为合法？轻度体验是否合法？
如果没有完整接受过服务，但接受过具有一定关联性的服务或者对服务提供者有一定了解，是否可以推荐？现实中经常出现对未上映的电影、新出版的书籍进行宣传的情况。如果推荐者看过片段，但没有看过向公众呈现的版本，是否属于接受过服务？
笔者认为，在法律没有明确说明的情况下，应当回归立法本意。广告法最初新增该法条的目的在于规范广告活动，防止明星艺人等滥用自己的知名度和对粉丝的影响力，对其并不了解的产品进行误导性宣传，从而损害消费者权益，扰乱市场秩序。因此，代言人的推荐、证明，应当与使用的程度相对应。同时，对于轻度使用，如果与代言程度相一致，还是符合法律规定的。
（二）代言人的使用是否要符合产品的通常用途？
结合近期李诞代言女性内衣的案件，以及假设男性主播推荐女性卫生棉条，并在镜头前展示其良好的吸水性，这种使用是否属于法律规定的“使用”范围呢？
关于这一点，有两种意见：
1.“使用”必须是完全符合产品用途的使用，那么男性代言人则不可能代言女性用品。
2.“使用”足以体现其宣传的产品或服务的功能或效果即可。比如男性代言卫生用品时，如果主要推荐该产品具有良好的吸水性，那么通过在镜头前展示其吸水性的过程也可以视为使用过这个产品。
笔者同意第一种意见。根据广告法，代言人“不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明”。因此其使用和接受服务，必须完全符合产品用途。没有按照商品的通常使用方式进行使用代言，其推荐和证明，实质上不可能向受众展示产品或服务的通常方式。
（三）代言人代言自己客观上确实无法使用的产品，但是与其相关的亲密个体的确使用过，代言人也没有看到不良反应的情形下，是否可以对此产品代言（如宠物用品，婴儿用品等）？
针对此点，笔者认为应该允许。针对宠物用品、儿童用品这类因客观因素导致代言人无法直接体验的商品，只要代言人实际针对亲密个体试用，没有不良反应，则可以认为其是体验过商品或者服务的。
同时，笔者认为，与代言人相关的亲密个体必须真实使用过。如宠物用品，使用对象为动物，动物无法出来推荐和证明效果，但宠物的主人也就是代言人，可以根据观察发现宠物使用情况并没有出现健康问题，进行相关代言。如婴儿或者儿童用品，使用者为未成年人，代言人作为其监护人，经过一段时间的使用能够观察到其并未出现问题，则也可以对产品推荐。
只要代言人在其亲密个体上真实地使用过广告主的产品或者服务，且使用者无法自己发声，代言人能够看到商品或者服务的效果是正面的，对其进行推荐并予以说明实际情况，是不违背立法者初衷的，同时对相关行业的发展也能起到很好的促进作用。
哪些领域不能或需谨慎选择代言人？
根据广告法法条可知，农药、兽药、饲料和饲料添加剂广告，教育、培训广告，招商等有投资回报预期的商品或者服务广告，农作物种子、林木种子、草种子、种畜禽、水产苗种和种养殖广告，都不能以“用户”或“受益者”的名义或形象作推荐、证明，而广告法规定广告代言人为商品或服务推荐、作证明，必然是使用过商品或接受过服务的，根据其代言很容易视为“用户”、专业人士或“受益者”。因此，这些行业不能或谨慎选择代言人作推荐、证明。
□北京市海淀区市场监管局广告科 米 昂
