来源：中国市场监管报
发布时间：2021-09-28
（图a）
（图b）
摘要：今年是建党100周年，有企业借机蹭热度进行广告宣传。对此理论上的研究并不充分，实务中的做法更是不尽相同。尽管可以援引社会公共秩序或以公益广告名义变相发布商业广告的规定，但都存在瑕疵。因此，本文在梳理评析的基础上尝试提出进一步完善之构想。
问题的缘起：整治行动与两则案例
建党百年之际，为营造喜庆热烈、团结奋进的社会氛围和良好的广告市场秩序，浙江省市场监管局印发了《〈浙江省市场监管系统开展违法违规商业营销宣传集中整治行动工作方案〉的通知》（以下简称《通知》），明确提出要“坚决整治借庆祝建党100周年等名义从事商业炒作牟利等市场乱象”，要“及时发现并严厉打击擅自借庆祝名义开展商业牟利活动的行为”。
7月6日，群众举报，某舞蹈艺术培训学校在其微信公众号上发布了一则招生广告（如下图a）。这样的广告是否违法？如果违法，认定的依据又是什么？与之相似，某银行也发布了一个与庆祝建党100周年相关的平面广告（如下图b）。
观点梳理及简要评析
站在监管角度，按照《通知》的要求，大多数执法人员看到上述广告的第一反应都认为违法了，但具体违反了哪一条法律规范则莫衷一是。在交流探讨中，大致形成了以下五种观点：
观点一：不确定，但可要求删除涉嫌违法的广告
该观点认为，既然找不到准确的违法性认定依据，那么就不认定也不处罚，但可以批评、劝诫、责令改正，或者要求广告主删除或下架涉嫌违法的广告。
从实践层面来说，该观点具有一定的可行性。对不是很熟悉法律的普通民众来说，他们大都会选择相信并尊重政府部门，既然通知要求其删除或下架，必然有其道理。对于那些熟知法律
的大公司或专业人士来说，他们深知违法行为难以认定并不意味着最终不能被认定，如公共秩序等带有弹性的强制型条款就像达摩克利斯之剑那样高悬在那里。
该观点的不足之处在于：第一，回避问题，没有为违法行为的认定找到法律依据；第二，重教育引导，轻办案处罚，也不利于严厉打击违法违规商业宣传行为。
观点二：违反了社会公共秩序
违反社会公共秩序的观点得到了较多支持。社会公共秩序是一个内涵和外延都比较宽泛的概念，包括生产秩序、工作秩序、教学秩序、交通秩序、公共场所秩序、生活秩序等，当然也包括正常的市场秩序、经济秩序和竞争秩序。上述两则广告的广告主借庆祝建党100周年发布商业广告的行为事实上模糊了重大庆祝活动宣传和所推销的商品、服务之间的界限，易使人产生混淆，破坏了公平竞争的市场秩序，也侵犯了国家对庆祝活动的管理及制度安排。
社会公共秩序是一个比较宽泛的概念，由于其指向性不够明确，一般不宜作为通用性条款经常援引。广告法第九条中的社会公共秩序条款是关于广告内容禁止性事项的一般规定。有观点认为，宽泛抽象的社会公共秩序条款更像是兜底性规定。依笔者之见，它的价值之一保护的应当是一种紧急状态下的重大法益，是在穷尽其他法律规范仍找不到适当条款的情况下，才紧急临时性征用，并非也不应该成为长久之计。在紧急状态消除后，在时机成熟时，应当通过修订或新增相应的规制条款，从根本上填补法律的空白。
观点三：以公益广告名义变相发布商业广告
该观点认为，借庆祝建党100周年进行广告宣传的行为可以纳入以公益广告名义变相发布商业广告的范畴。理由是：庆祝党和国家的重大节日本身就是一种公益行为；广告主这么做的目的就在于蹭热点、博关注，借机宣传商品或服务，提高知名度，是为了商业利益。
以公益广告名义变相发布商业广告的规定起先出现在《公益广告促进和管理暂行办法》第七条中，《浙江省广告管理条例》在此基础上作了充实和完善，规定了“应当认定为”的3种情形并设置了罚则条款，因而使其更具可适用性。通俗理解，以公益广告名义变相发布商业广告指的是那些看上去像公益广告、实际上却是商业广告的广告，也即形式上是公益的，但实质上是商业的。银行广告刚好满足这个要求。而招生广告，从形式上看并不像是公益广告，但也无需运用反向推定的方法确定其为商业广告，直接根据广告法第二条的规定就可以得出。以此观之，以公益广告名义变相发布商业广告的规定实际上只解决了“看上去像”公益广告的那一类广告问题。
观点四：侵犯了特殊标志的所有权、使用权
第四种观点认为，“中国共产党成立100周年庆祝活动标识”已被国家知识产权局核准登记为特殊标志，而上述两则广告的广告主在未经许可的情况下，擅自或近似使用建党100周年庆祝活动标识，侵犯了特殊标志的所有权、使用权。
该观点有待商榷。既然要援引《特殊标志管理条例》，那么就只能单看建党100周年庆祝活动标识，而不是从整体上予以评判。建党100周年庆祝活动标识由党徽、数字“100、1921、2021”、中英文“庆祝中国共产党成立100周年”和光芒线组成。银行广告中与之相同的元素只有数字100，广告语并不相同；招生广告中虽然有“热烈庆祝中国共产党成立100周年”字样，但与特殊标志相比多了“热烈”二字。更为重要的是，即使有部分元素相同，这些相同元素也并非广告中的核心元素——招生广告中的数字100位于右下角，银行广告中的数字100位于正下方，占据的版面也不足二分之一。即便按比例原则，以新商标申请的审查标准来判断也很难构成近似。站在法理上的一般人的角度，如果不是从事与之相关的行业或领域，单看数字，普通人很难在第一时间由广告中的数字100联想到建党100周年庆祝活动上来。
观点五：实务的态度：从能够获取到的证据入手
该观点指出，可以以这两则广告为线索，在实地调查取证时注意搜集其他与之有关的广告图片，核实这些广告图片是否包含国旗、国歌、国徽以及军旗、军歌、军徽的图案或元素，进而援引广告法第九条第（一）项的规定。推而广之，如果查证的违法事实满足其他法律条款的构成要件，也可据其认定。当然，如果均不满足，就不违法。
该观点及其衍生出来的方法，目前看来是查处该类案件的常用方法，是一种行之有效的办案经验。它不执着于单一线索，不以理论上的法律条款为出发点而着眼于实践，通过证据找到对应的法律条款。让“目光来回穿梭于法律规范和案件事实之间”。
但它也有自身的局限性：依赖于证据的搜集，无法解决特定情形下的案件。例如上述两则广告，如果找不到其他有力证据，那么也就无法据此作出违法性认定。
进一步完善之初步构想
建党100周年庆祝活动进入尾声，但并不意味问题的完结，以后必然还会有类似活动。分析下来，在现行法律框架内，在没有获取新证据的情况下，针对银行广告可以援引社会公共秩序或以公益广告名义变相发布商业广告的规定，而招生广告则只能援引社会公共秩序条款，都不是很贴切，而且类似于招生广告形式的商业广告的出现频率也要大于银行广告。
笔者认为，可以在广告法或《浙江省广告管理条例》中增加这样一条规定：“广告宣传不得使用或者变相使用党派等政治性团体或者非营利性社会公益组织的名义或者形象”，从而解决这一类别下的违法广告宣传问题。党派等政治性团体因其自身的特殊性及其特殊地位，不宜用于商业广告。既然是非营利性社会公益组织，那么就应当保持自身的公益性，保证公益广告的纯粹性，要么是不含任何商业信息，要么是仅限于出现企业名称和商标标识。
□浙江省宁波市奉化区市场监管局 陶 冉
