如何认定新型促销中不正当有奖销售行为？

　　随着网络购物飞速发展，商家新型促销手法层出不穷，如何认定、分辨违法促销行为成为执法难点。1月11日，广东省市场监管局发布一批反不正当竞争执法指导性案例，其中深圳市市场监管局宝安监管局查办的快易典教育科技有限公司案对认定新型促销活动中的不正当有奖销售行为具有指导意义。

案情回顾
　　2021年1月起，深圳市市场监管局宝安监管局石岩所陆续接到全国各地消费者数百件投诉，集中反映深圳市快易典教育科技有限公司在开展“18周年庆，10万台学习机全额返”的促销活动中涉嫌变更、增加兑奖规则，无正当理由取消消费者兑奖（获得退款返现）资格。
　　接到线索，执法人员对消费者提供的活动规则、用户协议、客服对话记录等投诉材料对比分析，确定案件突破方向，并委托司法鉴定机构协助执法，对当事人开展突击检查，用技术手段调取并固定当事人后台数据。
　　经查，当事人于2020年5月18日至2020年9月30日开展上述“打卡全额返”促销活动，并在其微信公众号发布活动规则和兑奖条件（连续打卡365天可获得全额退款）。
　　在消费者购机、注册用户参与打卡活动后，当事人在活动过程中存在两个变更规则、增设条件的行为。2020年5月21日，当事人单方面修改《打卡活动用户协议》，增加不利于用户兑奖的条款。2021年3月25日，当事人开始按照擅自修改的协议和规则，设置系统程序审核用户兑奖资格，单方面将用户跨年级学习、跨学段学习、上学期间打卡等情形认定为虚假提供资料骗取退款，进而取消用户兑奖（获得退款）资格。
　　同时，当事人在其微信公众号发布内容为“参加打卡活动机器已达10万台”的广告。执法人员核查当事人的后台数据发现，实际参与打卡机器远没有10万台。另外，执法人员还发现，当事人的一款涉案产品在2020年6月2日取得强制性产品认证证书之前，就已对外销售了37台。

处理结果
　　深圳市市场监管局宝安监管局认为，当事人上述“打卡全额返”促销活动属于《规范促销行为暂行规定》第十一条第三款规定的附赠式有奖销售行为，当事人修改规则、增设条件、影响用户兑奖的行为违反了《规范促销行为暂行规定》第十三条第一款的规定。依据《规范促销行为暂行规定》第二十七条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十二条之规定，该局责令当事人立即停止违法行为，并处罚款40万元。
　　当事人发布的“参加打卡活动机器已达10万台”广告属于《中华人民共和国广告法》第二十八条第二款第（二）项规定的虚假广告，其行为违反《中华人民共和国广告法》第四条的规定。依据《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款之规定，该局责令当事人立即停止发布上述广告，在相应范围内消除影响，并处罚款20万元。
　　当事人擅自出厂销售未经强制性认证的产品的行为，违反《中华人民共和国认证认可条例》第二十七条的规定。依据《中华人民共和国认证认可条例》第六十六条之规定，该局责令当事人立即改正违法行为，没收当事人违法所得61628.64元，并处罚款5万元。
　　以上罚没款共计711628.64元。

办案思考
　　本案中，执法人员通过查证法律法规，比对相关案件证据资料，最终对当事人违法促销行为予以定性。
　　一是打卡返现、打卡全额返等新型促销方式是否属于有奖销售？执法人员认为，《规范促销行为暂行规定》第十一条第三款规定，附赠式有奖销售是指经营者向满足一定条件的消费者提供奖金、物品或者其他利益的有奖销售行为。因此，如今网络购物中商家经常采用的打卡返现、打卡全额返、先购机再完成任务获得返现等新型促销方式，均属于有奖销售行为。
　　二是活动规则、兑奖条件可以中途更改吗？执法人员认为，《规范促销行为暂行规定》第十三条第一款明确规定，经营者在有奖销售前，应当明确公布奖项种类、参与条件、参与方式、开奖时间、开奖方式、奖金金额或者奖品价格、奖品品名、奖品种类、奖品数量或者中奖概率、兑奖时间、兑奖条件、兑奖方式、奖品交付方式、弃奖条件、主办方及其联系方式等信息，不得变更，不得附加条件，不得影响兑奖，但有利于消费者的除外。本案的经营者不仅擅自改变兑奖规则，还增加兑奖条件，影响消费者兑奖，构成违法行为。
　　有奖销售是经营者经常采用的促销手段，但有奖销售不能滥用，有明确的规则和禁止的法律红线。通过分析本案，执法人员提醒，不正当的有奖销售违背诚信原则，破坏市场的公平竞争秩序，损害消费者的合法权益，是《中华人民共和国反不正当竞争法》所明令禁止的行为。经营者开展有奖销售活动必须符合相关法律规定，不然会面临行政处罚，严重损毁自身商业信誉，得不偿失。经营者在开展有奖销售活动前，应当熟知相关法律规定，充分核算活动的经济成本，制定公平合理的活动规则，确保促销活动规范合法。

□广东省深圳市市场监管局宝安监管局　林锋灿