小议凉菜的违法处置

　　近几年，餐饮服务单位以及食堂“超范围”经营凉菜（专业名称“冷食”）的行政违法案件屡见不鲜，实践中对此类违法行为的认定及处罚争议不少。笔者尝试从行政许可角度浅析此类超范围经营问题。

超范围的法律性质
　　从行政许可的法律性质而言，许可属于解禁或赋权，即对一种被禁止的行为赋予可以作为的权利。《中华人民共和国行政许可法》第二条规定：本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。据此，行政许可自身具有的性质决定其内容必然包含事项、地点、时限等若干项要素。上述事项要素中，一个行政许可所覆盖的范围是确定的，须在许可证书里予以载明。当被许可人的现实行为超出记载的内容，则俗称为超范围，具体表现为生产、经营等多种行为。
　　《食品经营许可管理办法》第十条规定：申请食品经营许可，应当按照食品经营主体业态和经营项目分类提出……食品经营项热食类食品制售、冷食类食品制售、生食类食品制售、糕点类食品制售、自制饮品制售、其他类食品制售等。按照该《办法》在附则中的注释，凉菜是指无须再加热，在常温或者低温状态下即可食用的食品，含熟食卤味、生食瓜果蔬菜、腌菜等。在食品经营许可项目未含有冷食类食品的前提下，实际中却常常出现经营行为超出许可范围的问题。
　　所谓超范围，可以分为三种情形：一是当法律法规已经对“超范围”明确罚则时，处置没有疑义；二是法律法规未对“超范围”明确的情形下，对于超范围经营需要通过下位法来补充设定，通常通过执法指南等文件明确；三是由执法机构通过请示上级来获得批复后再处置。

注意线上、线下有别
　　笔者梳理相关法律规定发现，由于对超范围法律性质认定的不确定性，我国目前颁布的规章在对超范围经营凉菜行为定性时出现线上、线下不同规定。
　　对于线下经营，《食品经营许可管理办法》第二十三条第一款规定，食品经营许可证应当载明：经营者名称、社会信用代码（个体经营者为身份证号码）、法定代表人（负责人）、住所、经营场所、主体业态、经营项目、许可证编号、有效期、日常监督管理机构、日常监督管理人员、投诉举报电话、发证机关、签发人、发证日期和二维码。第四十九条规定，违反本办法第二十七条第一款规定，食品经营许可证载明的许可事项发生变化，食品经营者未按规定申请变更经营许可的，由原发证的食品药品监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处2000元以上1万元以下罚款。
　　对于线上经营，《网络食品安全违法行为查处办法》第十六条第一款规定，入网食品生产经营者应当依法取得许可，入网食品生产者应当按照许可的类别范围销售食品，入网食品经营者应当按照许可的经营项目范围从事食品经营。法律、法规规定不需要取得食品生产经营许可的除外。第三十八条规定，违反本办法第十六条规定，入网食品生产经营者未依法取得食品生产经营许可的，或者入网食品生产者超过许可的类别范围销售食品、入网食品经营者超过许可的经营项目范围从事食品经营的，依照食品安全法第一百二十二条的规定处罚。
　　分析上述规定可看出，食品安全监管部门之所以作出线上、线下的不同规定，或许是对食品销售区域、受众多寡以及潜在风险大小的考虑。但无论如何解读，还需要在法理上提供有力支撑。

规范监管是大势所趋
　　无论线上、线下，同样性质的违法行为理应有同样的法律定性，基本原则是处罚力度或许有差异，但事实认定不应有别。实际上，早先由市场监管总局公布的《食品经营许可管理办法（征求意见稿）》对超范围问题已有了统一规定：“未取得食品经营许可、超越经营项目范围或主体业态、超出许可有效期从事食品经营活动，或经营场所迁址未按要求重新申请食品经营许可的，按照《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条的规定予以处罚。其他许可事项发生变化，食品经营者未按规定申请变更经营许可的，由县级以上地方市场监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处2000元以上1万元以下罚款。”
　　该征求意见稿统一将超范围、超业态、超期限明确列入无证情形，消除多方争议。同时，区别超范围的具体情形，将擅自改变其他许可事项予以从轻处罚，体现宽严相济的执法理念。因此，从规范监管执法的角度出发，我国必须尽早以部门立法的方式对食品领域的超范围经营问题予以明确，以维护行政许可的统一性与可预期性，更加有力地保障食品安全。

□江苏省镇江市市场监管局　王涤非