浅议直播电商中主播的广告规制

　　随着互联网经济蓬勃发展，直播电商迎来新一轮的高速发展。与此同时，虚假宣传、刷单、身份界定不明等乱象成为阻碍直播行业发展的“绊脚石”。直播电商是否构成商业广告？带货主播是否构成广告代言人？本文结合广告法条文及解释，对上述问题予以分析，以期为同行提供办案思路。

主播身份具有多重性
　　依据中消协在《直播电商购物消费者满意度在线调查报告》中的界定，直播电商也称直播带货，是指直播者通过网络直播平台或直播软件来推销产品，使受众了解产品各项性能，从而购买商品的交易行为。直播电商定性是否属于商业广告，理论上存在一定争议。有观点认为，从广告的实质构成要件上看，直播电商应解释为商业广告；另有观点认为，直播电商表现形式与传统商业广告差异较大，不属于商业广告的范畴。
　　在互联网经济与新媒体营销场景下，广告主与代言人之间的界限日趋模糊。关键意见领袖（KOL）通过“种草”测评等方式推荐商品、网红主播直播带货等营销方式逐渐成为商家营销的重要手段，KOL与主播的上述推广方式是否构成广告法下的广告代言行为，成为执法实践中的难点问题。由于主播身份的多重性，主播以其个人身份的商品推介行为也具有多重属性，既有广告宣传行为性质，也有产品销售行为性质，主播可能同时具有广告代言人、广告经营者、广告发布者甚至广告主等多重身份。在法律责任的认定上，由于主播身份界定的复杂性，执法部门在实践中对主播带货的处罚秉持审慎原则。

广告代言人与广告演员区别
　　依据全国人大法工委经济法室编著的《中华人民共和国广告法解读》，广告代言与广告表演的区别核心在于是否以自己的名义或形象，即利用自身的独立人格荐证。同时人大法工委明确，利用独立人格的表现形式即代言人必须标明身份，并使得受众能辨别其身份。一般而言，判定标准有3个方面：一是明确标明其身份属于利用自身独立人格；二是名人未标明身份但公众可辨别其身份，属于利用自身独立人格；三是普通人未标明身份，属于广告表演，原则上不构成代言。“推荐”是指把好的人或者事物向他人或组织介绍，希望被任用或接受的行为。“证明”是指用可靠的材料来表明或断定人或事物的真实性。上述区分方法在实践中为执法部门广泛接受：仅扮演特定的角色、并不表达自身独立的推荐意图的属于广告演员；在直播带货中明确标明其身份（真名或艺名），基于本职表达强烈、有直接对商品推荐或证明的意图，应属广告代言人。

他营型主播应认定为代言人
　　直播电商的法律性质应属商业广告。依据广告法第二条第一款，商业广告是“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务”。依据该法条的文义解释，商业广告的构成要件有3个：一是主体为商品经营者或服务提供者，二是必须通过一定的媒介或形式，三是必须以商业推销为目的。
　　直播电商的商家属于专门从事经营性活动的主体，“带货”盈利模式显然具有商业推销的目的。互联网直播平台具有受众多且不特定的特点，也应纳入“一定的媒介或形式”范围内。
　　网络直播营销主要分为3种模式：自营型、他营型与公益型。公益性不属于商业广告的规制对象。自营型直播营销是指由商品、服务的经营者本人或其内部职工担任主播的模式，如格力董事长董明珠通过直播平台为其公司的商品带货。此类型显然符合商业广告的构成要件，主播为经营者本身时，应承担广告主的责任；主播为内部工作人员时，由作为广告主的经营者承担相应责任。他营型直播营销是指由商品、服务的经营者之外人员担任主播的模式，即明星、KOL甚至素人主播等利用自身影响力或形象为经营者“带货”。此类型是常见直播带货模式，主播利用自身的影响力、对商品的了解等因素，与商品销售者形成合作关系并获得佣金或抽取提成，在直播间以自身视觉形象向公众介绍并推荐商品，符合如前所述的代言人“以自己的名义做推荐、证明”的核心构成要件，应认定为广告代言人。
　　从国外立法实践看，美国《广告荐证指南》明确将新媒体纳入广告代言的范畴。该《指南》在2009年修订时，新增一个博主因为接受护肤品公司的报酬在未证实功效的情况下发布产品效果评论而被认定为虚假荐证的判例。该判例明确，博主有义务披露其与广告主之间的“实质性关联”即收取报酬这一事实。由此可知，美国联邦贸易委员会（FTC）明确将自媒体红人“种草”认定为广告代言行为。尽管上述案例与直播电商通过视频营销的方式存在一定差异，但究其本质，两者的共性为新媒体，均具备代言的本质特征。
　　综上，他营型主播的核心身份为广告代言人。同时，若主播实际向直播平台方注册、申请直播间，自行设计直播方案并实际决定直播内容与形式，还有可能同时构成广告经营者。

□上海邦信阳中建中汇律师事务所 张士海 文 豪