来源：中国市场监管报
发布时间：2022-08-17
在实践中，不少知识产权权利人发现电商平台上的侵权行为后，会向平台发送通知或投诉。根据《中华人民共和国电子商务法》第四十二条的规定，电商平台接到知识产权侵权通知时，需要采取合理、必要的措施，而不是简单地采取删除措施。目前知识产权理论界和实务界对电商平台应当采取的“必要措施”究竟有哪些，并没有统一认识，在具体认定上存在模糊之处。在鼓励电商平台参与互联网治理、实现多元共治格局的现实需求下，对“必要措施”条款相关问题进行深入探讨，在理论和实践方面均具有一定价值。
“必要措施”条款在“通知-删除”规则中的演变
“通知-删除”规则，滥觞于1998年美国《数字千禧年版权法》，是为了应对网络版权侵权大量出现而提出的一种快速有效的纠纷处理方式。该规则首先在我国2006年颁布施行的《信息网络传播权保护条例》第14-17条及第22-24条中引入，其内容为网络服务提供商在接到版权人的侵权通知后，只要及时采取删除、断开链接措施，就不用承担侵权赔偿责任。
当“通知-删除”规则纳入2009年通过的《中华人民共和国侵权责任法》后，该规则从著作权侵权扩大至互联网民事侵权范畴，其内容和法律属性均发生变化。在内容上，对网络服务提供者所采取的“必要措施”种类不再局限于“删除、屏蔽”，且增加了及时性要求。在法律属性上，该规则从免责条款转化为侵权归责规范。其归责逻辑为，网络服务商接到侵权通知后，即视为知晓侵权行为存在；若拒绝采取必要措施，则属于帮助侵权，须承担共同侵权责任。现行《中华人民共和国电子商务法》结合电商领域知识产权侵权实际情况，将“终止交易和服务”纳入必要措施范围。《中华人民共和国民法典》第1195条亦延续了上述逻辑并细化了规则内容。
在归责条款语境下，电商平台在采取“必要措施”前，需要对通知的侵权内容作实质审查，以判定侵权是否存在并依据具体情形及时采取“必要措施”。2020年9月发布的《最高人民法院关于审理涉电子商务平台知识产权民事案件的指导意见》（下称《指导意见》）明确了电商平台及时采取合理下架措施的考量因素，并进一步细化“应当知道”的具体情形，强化电商平台的合理审查和注意义务，鼓励平台运用技术手段防止侵权。在“必要措施”条款演变过程中，在网络知识产权纠纷处理中平台的作用不断提升，这使得强化平台责任的呼声越来越高。
“必要措施”条款的现实困境
（一）“必要措施”的边界难以把握
《中华人民共和国民法典》对“必要措施”没有明确定义，而是采取列举式的半开放性规定。在实践中，“必要措施”条款存在扩张性适用的情形。
在最高人民法院2017年发布的第83号指导案例威海嘉易烤生活家电有限公司诉永康市金仕德工贸有限公司、浙江天猫网络有限公司侵害发明专利权纠纷案中，法院认为，基于天猫公司对于发明专利侵权判断的主观能力、侵权投诉胜诉概率以及利益平衡等因素的考量，并不必然要求天猫公司在接到投诉后，立即采取删除和屏蔽措施，但是转送侵权通知当属天猫公司应当采取的必要措施之一。从性质上看，“转通知”并无阻断侵权的效果，仅能起到一定的警示作用。从法律解释看，《中华人民共和国民法典》第1195条已将“转通知”明确为一个独立的程序环节，与“必要措施”并列为平台义务。
然而，在某些特定情况下，法院不得不将“转通知”等其他惩罚性较弱的做法划入“必要措施”的范围。如在乐动卓越公司诉阿里云公司案中，二审法院在判决中认为，考虑云计算服务平台的一些特殊性，机械要求平台删除用户数据或者关闭服务器，将严重影响平台正常运行，给平台施加不合理的负担。可见，能否将“转通知”列为“必要措施”仍有待探讨。
（二）平台注意义务的范围难以界定
“必要措施”的及时性与有效性，是平台注意义务的两大考量因素，对电商平台的侵权责任的认定具有决定性作用。在衣念（上海）时装贸易有限公司诉浙江淘宝网络有限公司、杜某发案中，法院认为，在收到多次侵权通知下，淘宝网仅采取重复删除侵权信息的措施，不能免除其赔偿责任。在国家图书馆出版社诉北京百度网讯科技有限公司案中，百度公司除及时删除链接外，还积极采取技术措施屏蔽涉案关键词，因而被认定不具有过错。
因此，对于重复侵权，仅采取删除措施并不能完全免除平台的侵权责任，平台需要尽到更高的注意义务。但是，从技术可行性看，过滤技术目前仅在版权领域较为成熟，一时无法适用于所有电商平台。从侵权避免的可能性看，对于美团等服务类电商平台，平台内经营者侵权行为更难以发现，对于经营者的线下行为平台难以做到全面审查。因此，电商平台注意义务的范围仍需进一步类型化。
（三）平台的自治空间具有不确定性
《指导意见》指出，平台有权制定通知与声明的机制。但是，实践中平台认知难以与司法相统一。笔者认为，首先，需要明确针对侵权通知的、合理的审查标准。其次，需要明确关于“必要措施”的实施力度。司法实践已要求“必要措施”具有防止侵权行为延续的效果，故平台倾向于从严制定必要措施细则。但是，在平台侵权判断错误时，该做法会导致侵权责任加重。最后，需要界定“必要措施”的时限。由于法律对于及时性的要求较为模糊，平台难以得知其处理时限能否得到法院认可。因此，平台制定内部投诉机制的尺度具有不确定性，导致自治功能弱化。
“必要措施”的具体认定与司法应对
电商平台侵权处理流程的构建和优化具有多方面价值。从知识产权权利人角度看，可以节省维权成本，提高维权效率。从平台角度看，可以降低侵权风险。“必要措施”在实践中引发的难题，很大程度上都是出于对其法律定位的认识分歧。
在法律定位上，电商平台在网络侵权中应当是“中立者”而非“裁判者”。司法实践对电商平台依据自身特点和利益衡量制定的自治规范应具有一定包容度，不能一刀切地设置统一要求，而应综合考量电商平台在不同商业模式中的参与度。当然，也不能忽略电商平台作为私主体具有趋利性，相关行业自治规范应作出必要指引。
对“必要措施”的具体认定，需要遵循合理、审慎的原则，把握其有效性、有限性和边界性。在合理性上，司法认定不能过分加重平台注意义务，而应注意不同平台技术现状、措施成本、行业特点，不能强加超出平台能力范围的措施。在及时性上，平台应尽到善良管理人注意义务，从通知形式、侵权情况、处理侵权能力等客观因素判断应积极采取的措施。需要注意的是，“必要措施”具有非终局性，在认定时应综合看待其与后续转通知、反通知等环节的关系。
总之，“必要措施”作为平台侵权处理流程的中心环节，需要充分发挥其遏制侵权的功能，合理认定平台的责任与义务，同时兼顾多方利益，以实现有效保护知识产权与促进平台健康发展的目的。
□中国政法大学 冯晓青 邓晓敏
