“先照后证”改革后无证无照经营查处探析

编者按
　　“先照后证”改革以来，国务院按照谁审批、谁监管，谁主管、谁监管的原则，对机构改革、政府职能转变和“放管服”改革涉及的有关法律、行政法规、国务院决定全面清理和修订。为适应营商环境发展新形势、监管新格局，江苏省市场监管局近期修订出台《江苏省无证无照经营查处事项目录（2022年版）》，梳理汇总247部法律法规、规章及有关规范性文件，推动无证无照经营查处工作更加科学化、规范化、精细化。汇总发现，81部法律法规在2018年后修订，仍存在部分法律法规修订滞后、行业监管存在空白、部门沟通不协调等问题。本文通过梳理查处无证无照经营的法律适用，分析相关问题并提出对策建议，对在实践中更好地开展此项工作具有较强的指导意义和参考价值，敬请关注。

查处无证无照经营的法律适用
　　（一）仅处理无照经营的法律适用
　　第一，要厘清《中华人民共和国市场主体登记管理条例》与《无证无照经营查处办法》的关系，按照新法优于旧法原则，优先适用《中华人民共和国市场主体管理条例》。
　　第二，要厘清《中华人民共和国市场主体登记管理条例》与《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国合伙企业法》《中华人民共和国个人独资企业法》等法律法规中涉及无照经营查处的条款间的关系。按照上位法优先原则，冒用公司、合伙企业、个人独资企业等名义的无照经营，依据《中华人民共和国公司法》第二百一十条、《中华人民共和国合伙企业法》第九十五条、《中华人民共和国个人独资企业法》第三十七条查处。
　　（二）仅处理无证经营的法律适用
　　按照《无证无照经营查处办法》第五条和第七条规定，无证经营和无证无照经营由法律、法规、国务院决定规定的部门查处，主要有以下几种情形：一是法律法规规定由单一部门处理无证经营，就是由发许可证的部门查处无证经营行为，如危险化学品、枪支弹药、食品药品等。二是根据法律法规规定，两个部门都有无证经营查处权，就是一个部门负责发证，但对无证经营行为，发证部门或者另外一个部门都可以查处，如旅行社、出版业等。三是法律法规规定发证部门和查处无证经营分属两个部门，就是一个部门专门负责发证，另外一个部门专门负责查处无证经营行为，如直销、拍卖、烟草零售等。
　　（三）无证无照经营分别处理的情形
　　有的法律法规规定，发证部门处理无证经营行为，市场监管部门处理无照经营行为，如《城市房地产开发经营管理条例》《互联网上网服务营业场所管理条例》《营业性演出管理条例》。

无证无照经营查处中存在的问题
　　（一）法律法规未及时修订导致无法可依
　　商事制度改革至今，虽然绝大部分法律法规按照“四个谁”原则修订，但仍有部分法律法规滞后，导致无证经营查处无法可依。例如，《对外劳务合作管理条例》第三十九条规定,“未依法取得对外劳务合作经营资格，从事对外劳务合作的，由商务主管部门提请工商行政管理部门依照《无照经营查处取缔办法》的规定查处取缔”，但《无照经营查处取缔办法》2017年10月1日已经废止，因此目前无证对外劳务合作经营的查处处于无法可依的境地。此外，对未取得成品油零售经营资格的无证非危油品黑加油站（点）及未取得文旅部门、科技部门、体育部门审核意见书的无证培训机构的查处，法律法规均未出台对应的行政处罚规定。
　　（二）新业态、新产业发展引发的监管空白近年来，新业态、新产业层出不穷，对监管规则提出挑战，也带来一些监管空白，主要表现在以下几点。
　　一是条目式的经营范围规范化表述无法满足市场主体登记新需求。二是新业态新产业中存在多部门职权交叠的现象，权责界定困难，如私人影院、电竞酒店等。三是一些不涉及行政许可或者备案的领域，因为没有明确主管部门处于监管真空地带，如棋牌室、月子会所、心理咨询服务、情商训练班、成人教育培训等。
　　（三）改革后“放、接、管”衔接需加强
　　近年来不少地方实施综合行政执法改革，有关部门的部分执法事项集中到综合执法部门或者授权乡镇政府、街道办事处，无照经营处罚权亦属划转的事项之一，但也有不少地方的无照经营处罚权仍在市场监管部门。实际工作中，由于执法力量与职能不匹配、专业化程度跟不上、监管执法数据不关联、部门沟通不顺畅、工作重点偏移等诸多原因，无照经营查处处于割裂状态，综合执法部门或市场监管部门均无法全面掌握无照经营处置情况。

对策和建议
　　（一）加快法律制定修改
　　相关行业主管部门要加快推动法律法规“立改废”，修改或增设无证经营行为查处条款，特别是一些重点领域、新兴领域、涉外领域，使行政执法部门有法可依、有章可循、有据可查。
　　（二）出台新业态、新行业发展监管意见
　　对各类新业态要保持“包容审慎”的态度，重点做好以下几方面工作。一是登记机关要为新业态企业提供登记注册便利化途径，满足其创新需求。二是对新业态涉及多部门职责的，相关部门要提高政治站位，强化责任担当，分清主次和问题导向，明确牵头部门，协商制定新监管规则和标准，通过“沙盒监管”、触发式监管等模式实施综合监管。三是对一些不涉及行政许可或者备案且无明确行业主管部门的领域，应当由县级以上地方人民政府负责组织、协调，按照领域归口、业务相近原则尽早确定主管部门，防范潜在风险，确保监管到位。
　　（三）提升部门协同监管效能
　　实施相对集中行政处罚权综合行政执法改革的部门，一方面要强化对行政执法人员的政治教育和法律培训，大力提高依法行政水平和履职能力；另一方面要加强与有关职能部门执法信息共享，建立线索发现移送、问题查处和结果反馈机制，确保行政行为和行政处罚有效衔接。此外，根据《国务院关于加强和规范事中事后监管的指导意见》精神，没有专门执法力量的行业和领域，审批或主管部门可通过委托执法、联合执法等方式，会同相关综合执法部门联合查处违法违规行为，提高部门间协同监管效能。

□江苏省市场监管局信用与风险监管局　江敏艳