来源：中国市场监管报
发布时间：2022-10-25
为进一步做好小规模食品生产经营业态的规范管理，吉林省于2022年9月28日根据食品安全法第三十六条第三款规定，出台了《吉林省食品小作坊小餐饮店小食杂店和食品摊贩管理条例》（以下简称《条例》）。《条例》出台后，在针对小餐饮店的监管实践中，基层执法人员经常会遇到一些实际问题，本文就此作简要探讨。
如何认定是否为小餐饮店
《条例》对小规模食品生产经营业态的违法行为处罚较轻，从这个角度来说，界定当事人为小餐饮店方可适用《条例》进行较轻处罚，因此，执法实践中首先面临的问题就是界定当事人是否为小餐饮店。
首先，关注其主体身份。根据《条例》第三条第二款规定，小餐饮的经营主体必须是个体经营者，食品经营企业即使满足经营规模小、从业人员少、经营条件简单这些条件也不能被认定为小餐饮店。其次，关注其经营场所使用面积。除《条例》中规定的有固定经营场所外，依据省市场监管厅出台的《吉林省食品小作坊小餐饮店小食杂店和食品摊贩认定标准》（以下简称《标准》）中规定的小餐饮经营场所使用面积不超过50平方米，在这一认定标准中应该注意的是使用面积。目前，我们国家的不动产产权证中标注的面积有建筑面积、专有建筑面积和公摊面积。其中专有建筑面积在不考虑赠送面积时约等于使用面积。所以，审批和执法实践中可以依据专有建筑面积来认定使用面积。最后，关注其是否属于特定餐饮服务提供者。省市场监管厅出台的《标准》规定，“就餐人数在30人以下的单位食堂的食品安全管理，可适用小餐饮店的规定，学校、托幼机构、养老机构食堂等特定餐饮服务提供者除外。”从《标准》中不难看出两个问题，其一，学校、托幼机构、养老机构食堂等特定餐饮服务提供者即使就餐人数少于30人，也不适用《条例》；其二，单位食堂是否属于小餐饮，无证经营时不妨以餐位数来核定，执证经营时可以审批部门是否制发小餐饮证为准。
餐饮店超范围经营的法律适用
当前，网络订餐渐趋日常化。由于小餐饮店同一类型超范围经营违法行为，其线上线下经营违反的条款及处罚条款均不一致，因此执法人员在处理小餐饮店超范围经营时，要严格区分线下与线上。
（一）线下超范围经营适用于《条例》。省市场监管厅发布的《吉林省食品小作坊小餐饮店小食杂店和食品摊贩生产经营目录》中规定小餐饮店禁止经营目录为：1.生食类食品；2.自制生鲜乳饮品。另外，线下小餐饮超出经营范围的违法行为，应按照《条例》第四十一条之规定进行处罚。
（二）线上超范围经营适用于《网络食品安全违法行为查处办法》。需要注意的是，《条例》第十八条“取得食品登记证或者备案卡的食品小作坊、小餐饮店、小食杂店和食品摊贩生产经营者，可以通过第三方平台或者自建网站经营食品，并遵守网络食品经营的相关规定”。但是在《条例》第六章法律责任中并没有看到第十八条相对应的罚则。市场监管总局部门规章《网络食品安全违法行为查处办法》第四十六条规定，“对食品生产加工小作坊、食品摊贩等的网络食品安全违法行为的查处，可以参照本办法执行”。所以，小餐饮店在网络餐饮服务中有超范围经营违法行为的，应当按照《网络食品安全违法行为查处办法》第三十八条“违反本办法第十六条规定，入网食品生产经营者未依法取得食品生产经营许可的，或者入网食品生产者超过许可的类别范围销售食品、入网食品经营者超过许可的经营项目范围从事食品经营的，依照食品安全法第一百二十二条的规定处罚”。
小餐饮经营者未履行进货查验制度法律适用
食品安全法第五十三条只规定了食品经营企业要建立食品进货查验记录制度，对个体工商户等非企业食品经营者只规定了进货查验制度，对是否需要留存证据及记录没有明确规定，这就造成现实中存在违法行为难以取证的问题。市场监管总局2018年颁布的《餐饮服务食品安全操作规范》虽然进行了具体规定，但是操作规范只属于规范性文件，不能作为行政处罚的法律依据。《条例》的颁布实现了以前个体餐饮经营者未严格履行进货查验违法行为难以查处的法律适用问题。《条例》第二十条明确，个体餐饮经营者不仅要履行进货查验制度，还对履行进货查验记录义务进行了明确和细化。如小餐饮店未执行进货查验记录制度，依据《条例》第四十五条“食品小作坊、小餐饮店、小食杂店和食品摊贩违反本条例第二十条规定，由市场监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处二百元以上一千元以下罚款；情节严重的，处一千元以上一万元以下罚款，责令停产停业，直至由原登记、备案机关吊销登记证、备案卡”进行处罚。
□吉林省长春市市场监管局净月分局 刘明刚
