来源：中国市场监管报
发布时间：2023-01-11
随着电商平台竞争加剧，平台实施“二选一”限制交易对方选择权的现象日益突出。“二选一”行为多样，损害中小企业的利益，影响消费者的选择机会和消费利益。办案机关践行“破大案、查要案、办铁案、拓新案”理念，首次适用《中华人民共和国电子商务法》第三十五条对平台经济领域“二选一”违法行为作出行政处罚。此案入选深圳市市场监管局2022年度十佳典型案例，为查办同类案件提供参考，对维护平台经济领域公平竞争市场秩序、促进平台经济健康持续发展起到积极作用。
案情回顾
2022年2月28日，广东省深圳市市场监管局市场稽查局接到广州某网络公司举报，称深圳某网络技术有限公司通过发布游戏“保护期”政策，对平台内游戏厂商与举报人之间的交易进行不合理限制或者附加不合理条件，妨碍其运营，要求市场监管部门查处。
经查，当事人是国内较知名的手游平台运营商。旗下产品“小x手游”于2016年5月20日正式上线，是一个专门的手机游戏平台，主要为游戏厂商和游戏玩家双方提供游戏服务，即游戏厂商通过该平台发布游戏信息，游戏玩家通过该平台获取游戏信息，下载、运行游戏以及充值消费。举报人经营的“果x/66”游戏平台，也是一个专门为游戏厂商和游戏玩家双方提供游戏服务的手机游戏平台，与当事人运营的“小x手游”游戏平台具有竞争关系。
2022年2月23日起，当事人通过微信和邮件等方式，向其运营的“小x手游”平台内的游戏厂商发布游戏“保护期”政策，限制游戏厂商与举报人的合作。具体内容包括：游戏首月流水（游戏玩家充值金额）大于等于150万元或前3个月流水大于等于500万元的，首发后的6个月为保护期；游戏首月流水大于等于50万元，首发后的3个月为保护期，保护期过后若单月流水大于等于50万元，保护期将依次顺延1个月。在保护期内，禁止该游戏以任何形式、任何版本上线举报人的“果x/66”游戏平台以及任何与举报人相关的主体或者关联App，如果在举报人运营的“果x/66”游戏平台专服上线的游戏时间早于当事人运营的“小x手游”游戏平台的游戏，将被减少资源及买量投入。违反游戏“保护期”政策的游戏厂商，须在3日内从外部平台下架停运，并将受到警告、调整合作主体结算周期、减少相应资源以及扣除该游戏所有结算等处罚。
经统计，当事人向平台内23家游戏厂商发布游戏“保护期”政策，有13家游戏厂商接受“保护期”政策并通过邮件确认。经执法人员向游戏厂商调查了解，游戏“保护期”政策给游戏厂商的经营造成一定经济损失。
深圳市市场监管局市场稽查局认为，当事人利用服务协议、交易规则等手段对平台内经营者与其他经营者的交易进行不合理限制的行为，违反《中华人民共和国电子商务法》第三十五条的规定。依据《中华人民共和国电子商务法》第八十二条的规定和《广东省市场监督管理局行政处罚自由裁量权标准》第九百三十七项的规定，该局责令当事人立即停止违法行为，处以20万元的罚款。
案件解析
本案在查处时，存在以下几个争议焦点。
一是对不具有市场支配地位的经营者利用交易规则实施“二选一”行为，该如何规制？
根据新《中华人民共和国反垄断法》第二十二条第一款第（四）项的规定，禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易的行为。从该法条可以看出，规制的是具有市场支配地位的经营者没有正当理由限定交易相对人实施“二选一”等滥用市场支配地位的行为。
在实践中，一些经营者虽未达到反垄断法所规定的市场支配地位标准，但其在市场中具有一定的份额和影响力，也足以支持其实施“二选一”行为来限制交易相对人只能与其交易或者只能与其指定的经营者交易，这种行为该如何规制？
一种意见认为，应依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十二条的规定予以规制。该法条规定，经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。本案中，当事人虽然利用交易规则通过影响用户选择等方式对平台内经营者与其他经营者的交易进行不合理限制，妨碍举报人合法提供的“果x/66”游戏平台正常运行，但并没有利用技术手段实施上述不正当竞争行为，因此不宜适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第十二条予以规制。
另一种意见认为，应依据《中华人民共和国电子商务法》第三十五条的规定予以规制。该法条规定，电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件，或者向平台内经营者收取不合理费用。
本案中，当事人通过发布游戏“保护期”政策等交易规制，要求平台内的游戏厂商不得同时在举报人公司开发的游戏平台上线，否则将作出相应惩罚等方式实施“二选一”行为，符合《中华人民共和国电子商务法》第三十五条的构成要件。因此，对不具备市场支配地位的电子平台经营者利用服务协议、交易规则以及技术等手段，限定交易相对人只能与其交易或者只能与其指定的经营者交易的行为，可适用《中华人民共和国电子商务法》第三十五条予以规制。本案最终采取此意见对当事人予以查处。
二是电子商务平台经营者、平台内经营者如何界定？
本案中，当事人和游戏厂商是否属于《中华人民共和国电子商务法》第九条所规定的电子商务平台经营者和电子商务平台内经营者，成为案件定性的关键。
《中华人民共和国电子商务法》第九条第二款规定，本法所称电子商务平台经营者，是指在电子商务中为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者非法人组织。
本案中，当事人运营的“小x手游”，是一个专门的手机游戏平台，主要为游戏厂商和游戏玩家双方提供游戏服务。游戏厂商在“小x手游”平台发布游戏相关信息，游戏玩家通过该平台获取游戏信息，下载、运行游戏以及充值消费，双方通过该平台交易，“小x手游”平台为双方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务。因此，当事人属于该法条所规定的电子商务平台经营者。
《中华人民共和国电子商务法》第九条第三款规定，本法所称平台内经营者，是指通过电子商务平台销售商品或者提供服务的电子商务经营者。本案中，游戏厂商首先要在“小x手游”平台注册账号并完成主体认证，游戏的创建、测试、上线以及后续版本更新等均需通过此账号操作，游戏厂商通过该平台向游戏玩家提供服务。因此，本案中游戏厂商属于该法条所规定的电子商务平台内经营者。
案后思考
本案之所以能顺利查办，在于执法人员运用多维度调查手段，全面锁定当事人的违法事实。
一是锁定关键人物，为检查打好基础。
在检查现场，当事人员工起初并不配合，以负责人不在、电脑没权限等各种理由阻碍执法人员依法调查。对此，执法人员并没有采取简单粗暴的方式调查取证，而是及时转换思路、调整策略，锁定案件背后隐藏的负责人，并向其耐心宣贯相关法律、政策，最后当事人积极配合案件调查，为接下来的顺利查办案件奠定基础。
二是锁定关键证据，为定性打好基础。
在本案调查过程中，执法人员兵分三路，分别对后台服务器数据、微信聊天、邮件往来深入调查，第一时间调取并固证当事人向游戏厂商发布游戏“保护期”政策的邮件和微信聊天记录等关键证据，成功锁定当事人利用利用服务协议、交易规则等手段对平台内经营者与其他经营者的交易不合理限制的违法事实。
三是锁定平台内游戏厂商，为完整的证据链打好基础。
本案涉及当事人、举报人以及作为第三方的游戏厂商，虽然执法人员及时调取当事人发布“保护期”政策的微信聊天记录和邮件记录并固证，但作为第三方的游戏厂商，是否因保护期政策的“二选一”限制，导致利益受损等客观后果，也是本案证据链的关键一环。执法人员通过对上百封邮件、微信聊天记录仔细梳理，固定13家游戏厂商因接受“保护期”政策而给其经营带来负面影响等相关证据，形成完整证据链闭环，为本案作出行政处罚提供有力支撑。
□广东省深圳市市场监管局市场稽查局 郭 晏 窦 宇
