来源：中国市场监管报
发布时间：2023-03-22
网络贸易批发交易平台（以下称B2B平台）在互联网交易平台中占据了重要位置，平台面向生产经营者（企业）的招商、市场活动中常出现夸大、虚假宣传的情形。针对B2B平台对生产经营者展示的广告及信息存在虚假情况，是否属于广告法第二十八条所指的虚假广告，或者反不正当竞争法第八条所指的虚假宣传，学界和实务界存在不同认识，其性质及法律适用仍有待明确。由于虚假广告和虚假宣传等违法行为，影响的对象均为“消费者”，本文从分析消费者这一概念的内涵出发，谈谈对此问题的看法。
消费者权益保护法对消费者内涵的界定
广告法是经济法规范体系中的一个分支，其相当一部分概念与其他经济法规范中的概念一致。广告法第二十八条第一款规定：“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。”此处的消费者如何理解，可以参考借鉴其他经济法规范中对消费者的诠释。
2013年公布的消费者权益保护法第二条规定“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护”。根据立法释义，该法中的“生活消费”是指“为个人或者家庭生活需要而消费物质资料或者精神产品的行为”；消费者原则上是自然人，既包括商品购买者，也包括商品使用者，还包括服务接受者。
2016年起草的《中华人民共和国消费者权益保护法实施条例（送审稿）》第二条，亦将消费者限定为“为生活消费需要而购买商品或者接受服务”，同时将“以牟利为目的的购买、使用商品或接受服务”排除在外。只是该送审稿规定的消费者并不仅限于自然人，而是包括自然人、法人和其他组织。尽管有一定差别，但无论是2013年公布的消费者权益保护法还是消费者权益保护法实施条例（送审稿），其消费者的概念均为狭义而非广义的。
那么，消费者权益保护法等相关规范中的“消费者”概念能否适用于广告法第二十八条第一款呢？笔者认为应进一步追溯法律制定的目的，方能全面、完整地理解其脉络，从而确定消费者权益保护法与广告法关于消费者的内涵是否一致。
从广告法立法过程分析消费者的内涵
尽管全国人大法工委的立法释义无法完全还原立法全貌，但其所作出的解释在一定程度上表达了立法者的观点。全国人大法工委编写的《中华人民共和国广告法释义》指明：“此处的‘消费者’，既包括购买了广告商品或者服务的消费者，又包括可能购买广告商品或者服务的潜在消费者。”该解释试图通过交易过程的延伸阐明消费者的内涵，却未涉及消费者是否应仅限于“生活需要”的争议。
原国家工商总局广告监督管理司编著的《中华人民共和国广告法释义》在解读广告法第二十八条第一款时，同样未明确阐释消费者的内涵，只是在述及该条款时提出：“‘后果’并不一定是客观上已经造成欺骗误导消费者的事实，只要以‘一般消费者的普通注意力’分析，存在欺骗、误导消费者的可能的，也属于本条规定‘欺骗、误导消费者’的范畴。”从该阐述来看，其更倾向于将消费者作为“一般消费者”或者“生活消费者”来理解，以区别于注意义务更高的生产经营者。但是，该释义仅是一种适用意见且相对含糊，能否作为通说推广仍需确证。
此外，广告法第二十八条第一款是不完整法条，其与第二十八条第二款和第五十五条、第五十六条共同构成虚假广告的规则体。该规则体多次提及消费者，却并未直接呈现消费者的明确内涵。广告法第五十六条规定：“关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。”这里的消费者隐含狭义，即生活消费者的用意，因为仅有生活消费者或用于生活消费的自然人，才具有通常意义上的“生命健康”。不过，这一解释略显单薄。广告法中包含的消费者字样多出现于虚假广告规则体系中，无法为广告法第二十八条第一款中消费者的理解提供完全确定的、符合上下文脉络的理解。
当文义及体系解释所得出的结果仍然包含不同的解释可能性，无法达成确信时，需要追溯立法者的调整意图及价值取向。现行广告法（2021年施行）第二十八条源于2015年广告法的修改，是在1994年广告法基础上新增的内容。2015年广告法的修改并非简单的修补，而是一次“质变”，因为立法者的规范意图发生了根本转变。
1994年广告法第一条规定，立法目的在于“规范广告活动，促进广告业的健康发展，保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，发挥广告在社会主义市场经济中的积极作用”。2015年修改广告法时，第一条将立法目的调整为“规范广告活动，保护消费者的合法权益，促进广告业的健康发展，维护社会经济秩序”。“规范广告活动”作为首要目的，是一般性、抽象性的表述，并不包含实质和明确的指向。“促进广告业的健康发展”和“保护消费者的合法权益”背后则指向不同的利益主体，前者指向广告主、广告经营者、广告发布者、广告代言人等相对少数群体，后者指向消费者这一多数群体。从“促进广告业的健康发展，保护消费者的合法权益”到“保护消费者的合法权益，促进广告业的健康发展”，立法目的顺序的调整，蕴含着立法理念的变化。“保护消费者的合法权益”被作为更高利益，由广告法的具体规范予以保护，新增的第二十八条即属于承担以上使命的具体规范。
2015年修改广告法时为何将“保护消费者的合法权益”置于重要地位？针对1994年广告法，原国家工商局宣传教育与国际合作司撰写的《广告法讲座》指出，广告法的立法目的之一，就是要通过对广告内容、广告活动的规范，保护广大消费者，包括工商企业、广告产品用户的合法权益。这意味着此时的消费者概念系广义，包括但不限于生活消费者，也包括其他生产经营者。2015年修订广告法之后，“保护消费者的合法权益”被摆在更重要的地位，给予处于弱势地位的消费者更多保护，并将此处的消费者与消费者权益保护法做一致性理解，即作为生活消费者。
综上，笔者认为通过对广告法第二十八条的溯源，可以看出，该条款中消费者的内涵是指生活消费者，而非生产经营者。
从广告法保护权益分析消费者的内涵
生活消费者与生产经营者的主要区别，在于注意义务不同。就广告活动而言，生活消费者在选择商品或服务时，往往缺乏足够的知识、信息或训练，对商品质量、性能、价格、使用方法、维修、保养乃至市场行情的了解远远少于经营者。处于信息高度不对称状态下的消费者，通常基于个人好恶和感觉作出购买决定，当广告作出误导或虚假性宣传时，往往难以识别。以生活消费者为接收对象的广告活动中，实际包含了符合专业理性人标准的广告活动主体和符合一般理性人标准的广告接收对象之间知识、能力的不对等。
与生活消费者不同，生产经营者通常具备相关商品或服务的专业知识、信息。出于逐利考虑，生产经营者对商品质量、性能、价格、使用方法、维修、保养乃至市场行情的掌握更为充分，其购买商品或服务是一种专业而非盲目的判断。因而在充分履行注意义务的前提下，通常可以识别出广告包含的误导或虚假性内容。
长久以来，弱者保护原则被认为是经济法的基本原则之一，通过立法保护弱者是应有之义。广告法作为经济法律体系中的一个分支，理应体现弱者保护原则。就虚假广告活动而言，将广告法第二十八条中的消费者理解为生活消费者，更符合弱者保护原则。
反不正当竞争法第八条中消费者的内涵
2019年施行的反不正当竞争法第八条与2017年反不正当竞争法第八条的表述并无二致，该条款规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”根据2018年中国法制出版社出版的《中华人民共和国反不正当竞争法学习问答》，2017年反不正当竞争法第八条中的消费者“既包括购买了广告商品或者服务的实际消费者，又包括可能购买广告商品或者服务的潜在消费者”。该解释与立法释义对广告法第八条中消费者的解释如出一辙。这意味着，在立法者意图中，反不正当竞争法中的消费者与广告法中的消费者应做同一性理解。在阐述该条款相关国际条约时，该书列举了《保护工业产权巴黎公约》第十条之二规定及世界知识产权组织对该规定的阐释，均将虚假宣传对象理解为“公众”。“公众”即上文所论及的一般人、普通市民。这意味着反不正当竞争法第八条采用的是一般理性人标准，消费者即生活消费者。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》（法释﹝2022﹞9号）第十七条和第十八条亦采用此标准。这意味着立法机关和司法机关就反不正当竞争法第八条中消费者的内涵已达成共识。
主要结论
综上所述，笔者认为，广告法第二十八条和反不正当竞争法第八条中的消费者均应当理解为生活消费者。本文开始提到的B2B平台对生产经营者（企业）展示信息的活动，因企业本身不属于广告法和反不正当竞争法所保护的消费者，因此并不在广告法和反不正当竞争法相关条款规范之列。此外，B2B平台接受其他企业委托或自行发布信息展示后，企业间所签订的市场活动协议及推广协议等，应认定为合同行为，其本质是有相同注意义务主体之间的要约承诺行为，其中涉及虚假信息陈述、夸大误导等争议行为，可通过仲裁和诉讼予以解决。
□南京大学法学院 李 晴
