来源：中国市场监管报
发布时间：2023-10-11
案 情
近期，G市市场监管部门收到外省H公司投诉，反映其在2023年5月收到G市Y印刷公司邀请，参加Y公司一批闲置印刷设备“招投标”。H公司提交投标资料和缴纳保证金后，按约定时间登录Y公司自建线上平台公开竞价，在规定时限内以最高价竞拍成功；但后续Y公司以“竞拍结果未通过上级评审”为由，拒绝交付该批闲置印刷设备并退回保证金。H公司认为，上述邀请虽冠以招投标名义，实际操作却是公开竞价、价高者得的拍卖，据此投诉Y公司未取得拍卖许可而非法从事拍卖业务，违反《中华人民共和国拍卖法》《中华人民共和国公司法》和《拍卖监督管理办法》。
接到投诉，办案人员有些疑惑——产权人转让自身闲置资产还需要取得许可？毕竟日常生活中个人或公司折价销售自身闲置资产的情形十分普遍，多个电商平台开设二手商品销售专区，从未听说要取得拍卖许可。
为核实投诉情况，办案人员到Y公司现场调查询问，确认投诉情况基本属实。Y公司确实邀请H公司参加闲置印刷设备招投标，包括投诉人在内共有6家公司参加线上公开竞价，各单位能看到最高出价（但看不到出价单位）并决定是否加价。在规定时限内，H公司以最高价竞拍成功，后续因竞拍结果未通过上级审评所以取消交易，保证金也早已退回，但H公司一直不接受此结果。
焦点问题
办案人员围绕两个问题对此案开展分析研判。
（一）Y公司行为是否符合招投标相关规定
投诉人认为Y公司系假借招投标形式实际组织拍卖，办案人员首先研究了Y公司操作程序是否符合招投标相关规定。
根据《中华人民共和国招标投标法》第十条的规定，招标分为公开招标和邀请招标。邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。Y公司采取邀请投标的做法符合此项，邀请对象也达到3个以上；但其在招标文件里明示起拍价的做法，不太符合该法第二十二条“招标人设有标底的，标底必须保密”的规定。此外，开标环节采取各投标单位通过线上平台公开竞价、价高者得的竞标方式，也不符合《中华人民共和国招标投标法》第三十六条“开标时，由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况……经确认无误后，由工作人员当众拆封，宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容”，以及第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”的规定。因此，Y公司的邀标活动不符合法定招投标的定义和要求，只是变卖闲置资产的一种常见做法。
（二）Y公司行为是否属于《中华人民共和国拍卖法》调整范围
《中华人民共和国拍卖法》第三条明确规定“拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式”。那么日常生活中普遍存在的个人或公司转让自身闲置资产的情形，为何不认定为拍卖？原因就是不符合拍卖定义的3项关键要素——公开竞价、特定物品或资产、价高者得。
那为何本案投诉人坚持认为Y公司属于拍卖行为呢？关键在于Y公司在变卖闲置资产过程中采取“多方邀约、公开竞价、价高者得”的做法，从操作方式来看与拍卖3项要素吻合。但是，并不是只要符合这3项要素，就可以认定属于《中华人民共和国拍卖法》调整范围。该法第一条“为了规范拍卖行为，维护拍卖秩序，保护拍卖活动各方当事人的合法权益，制定本法”，是立法目的；第二条“本法适用于中华人民共和国境内拍卖企业进行的拍卖活动”，明确了适用范围，接下来第三条才是“拍卖”的定义。综合来看，变卖资产的行为必须同时从形式上符合第二条规定的界定范围，操作方式上也符合第三条“拍卖”定义的关键要素，才属于《中华人民共和国拍卖法》的调整范围。
另外，拍卖定义的3项关键要素“公开竞价、特定物品或资产和价高者得”均始于1997年版《中华人民共和国拍卖法》，近年来随着政策变化，在某些情形下已不再是界定拍卖的金标准，例如网络司法变卖程序虽然同为“公开竞价＋价高者得”，但已不被视为拍卖而是单列。
《中华人民共和国拍卖法》本身没有明确行业主管部门，后续既未制定配套行政法规（实施细则），也没有出台官方或半官方的法律释义或解读，只有商务、原工商、文化和税务等部门制定若干部门规章或规范性文件，例如《拍卖管理办法》《拍卖监督管理办法》《文物拍卖管理办法》等。其中与《中华人民共和国拍卖法》关联度较高的是商务部发布的《拍卖管理办法》，该办法明确规定，商务部是拍卖行业主管部门，对全国拍卖业实施监督管理。省、自治区、直辖市人民政府和设区的市人民政府商务主管部门对本行政区域内的拍卖业实施监督管理。
《拍卖管理办法》第二条延续了《中华人民共和国拍卖法》“本办法适用于中华人民共和国境内拍卖企业进行的拍卖活动”，但在第三条进一步细化规定“本办法所称拍卖企业，是指依法在中国境内设立的从事经营性拍卖活动的有限责任公司或者股份有限公司”，把适用范围进一步缩小为“从事经营性拍卖活动的公司”。
综合《中华人民共和国拍卖法》和《拍卖管理办法》理解，拍卖的法规体系调整的只是“经营性拍卖活动”，规制对象既包括已取得拍卖许可的拍卖公司，也包括尚未取得拍卖许可，但实际从事经营性拍卖活动的公司或个人。界定是否属于《中华人民共和国拍卖法》调整范围，应该根据当事人的主营业务。本案被投诉人Y公司本身是一家印刷企业，从常识看，其主营业务是实体制造而非拍卖，即使偶尔通过公开竞价的方式变卖自身闲置资产设备，也不能认定为从事经营性拍卖活动，上述变卖闲置资产的行为不属于《中华人民共和国拍卖法》调整范围。
不同看法
有不同观点认为：Y公司在变卖闲置设备资产时，还有其他多种方式可选，例如单个邀约报价、定价变卖、定向销售、正式招投标和评标等，这些方式没有法律法规要求取得许可，完全可以随意选择；但Y公司为获取最大化利益，专门选择“多方邀约、公开竞价、价高者得”的操作方式，且在招标文件中专门标注“线上竞拍”，存在“假借招标之名，行拍卖之实”的主观故意，其行为完全符合《中华人民共和国拍卖法》中“拍卖”定义的3项关键要素，可以认定为未经许可从事拍卖活动。只要当事人使用符合“拍卖”定义的方式（公开竞价、最高应价者得）变卖自己的物品，就可以认定为拍卖行为。此时的当事人既是实质上的委托人，也是实质上的拍卖人，完全可以从自己的利益出发考虑卖或不卖，这是自己做自己的裁判员，难以保证实质公平，所以法律才规定某些情形下，必须由第三方拍卖企业组织拍卖，公开竞价，由最高应价者得，不由委托人左右。
权威部门意见
对拍卖活动，市场监管部门和商务部门都有各自部门规章赋予监管权，但商务部门属于法律明文规定的拍卖行业主管部门。办案人员咨询市、省两级市场监管部门对口的网络监管业务科（处）室，以及市商务部门对口的服务业贸易科室，都支持第一种意见。
办案人员在商务部官方网站留言咨询，随后接到商务部服贸司业务处室电话答复，同样支持第一种意见。答复认为，Y公司通过“公开竞价、价高者得”的方式变卖自身闲置资产的行为，不属于《中华人民共和国拍卖法》规定的拍卖行为，无须取得拍卖许可。作此认定的主要原因是：首先，Y公司主营业务为实体制造而非拍卖企业，身份不符。其次，该公司变卖自身资产的行为并不构成从事“经营性拍卖活动”，因为“经营性活动”最核心目的是直接通过此活动营利，例如赚取进价和售价之间的差价，或赚取中介、服务费，而Y公司变卖的是自己以前购买的设备，目的是盘活闲置资产、降低资产贬值损失，其并不会因为变卖行为（额外）获利，因此不属于“经营性拍卖活动”。但是，如果Y公司不仅从事实体制造，也通过公开竞价、价高者得的方式变卖非自有资产，例如购销设备赚差价，或用自建平台替他人拍卖资产，即使偶尔为之，仍有可能被视为从事经营性拍卖活动。
□广东省东莞市市场监管局 孔 迪
