来源：中国市场监管报
发布时间：2023-11-22
2021年修订的《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称行政处罚法）第二十八条第二款规定：“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。”这是行政处罚法第一次对“违法所得的计算”作出明确规定。该条款一方面就违法所得的计算作出“全额说”的规定，同时又授权法律、行政法规、部门规章可以另行规定。该条款在作出授权规定时，考虑计算方法的全国统一性，只赋予中央立法机关制定的法律、行政法规和部门规章有权另行规定，并且对规定内容未作任何限制。
违法所得的计算是市场监管执法办案的一个关键环节，行政处罚法第二十八条的规定在实践中有一些不同理解。显然，市场监管总局有权结合本部门行政执法的特点和实际，制定相应的具体规定。那么，在另行作出规定时，需要遵循行政处罚法哪些相关规定和基本原则？有哪些亟须解决的问题？笔者结合工作实践，就上述问题谈谈个人观点。
“没收违法所得”的基本法律特性应得到体现
行政处罚法第二条规定：“行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。”从此条规定可以看出，惩戒是行政处罚的重要法律属性之一，惩戒的内容就是“减损权益或者增加义务”，并且“减损权益”应是当事人的合法权益，“增加义务”必须是新的义务。
行政处罚法第二十八条第二款关于违法所得的规定，与行政处罚法第九条将“没收违法所得”列为行政处罚的种类，从法理和逻辑上一脉相承。采取“全额说”计算办法，“没收违法所得”就具有明显的惩戒性和不利负担，符合行政处罚法第二条规定行政处罚的定义。因此，中央立法机关在制定有关违法所得的计算办法时，应充分考虑“没收违法所得”作为行政处罚种类其惩戒性的法律特征，不应作出“纯利说”规定。此前法律、行政法规、部门规章已经作出的规定与这一原则冲突的，虽然根据行政处罚法第二十八条第二款的规定仍然有效，但从维护法律基本原理的统一性考虑，应作出相应修改。
“没收违法所得”的授权普遍性不应违背
行政处罚法第二十八条第二款关于违法所得的规定，与第一款“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”的规定具有互相补充的性质。这两个条款要求实施行政处罚不仅要制止和纠正违法行为，还要使违法行为人得到应有的惩处，不能因实施违法行为还保有“利润”或者“收益”，这也是任何人不得因违法而获益的基本法理要求。这一规定既是对行政机关的授权，也是行政机关的义务；且这一规定是创设性规定，而不是衔接性规定，属于普遍性法律授权。因此，中央立法机关在制定违法所得计算办法时，不得作出与此原则相抵触的规定。已有规定与此原则相抵触的，也应作出相应修改。
计算违法所得亟须解决的问题
没收违法所得作为行政处罚种类，惩戒性是其基本法律特征，也是法律基于任何人不得因违法而获益这一基本法理要求，对行政机关的普遍性授权。因此，违法所得计算时扣除合理成本，应当有严格的标准和充分的法理基础。
行政处罚法第二十八条第二款关于违法所得计算的规定非常明确，具有很强的操作性，但仍有不足之处，就是没有明确权利冲突和法律冲突两种情形下的适用规则。笔者认为，可以考虑通过制定规章作出进一步规定，具体来说主要有以下几种情形。
（一）不予处罚案件的违法所得目前对违法行为不予处罚的案件，存在法律冲突，即根据行政处罚法第二十八条第二款规定，没收违法所得是一个普遍性授权，没有例外规定；但行政处罚法第三十条、第三十一条以及第三十三条“未满十四岁不罚”“无行为能力不罚”和“轻微违法不罚”的规定，也是普遍性规定，没有规定例外情形。笔者认为，对不予处罚案件当事人的违法所得应坚持没收的普遍性，但违法所得的计算应该采用“纯利说”，即扣除所有合理成本。这样既遵循了任何人不得因违法而获益的原则，也贯彻了不予惩戒的初衷。
（二）食品抽检不合格案件的违法所得
总局在回答基层的一条提问时认为，作出行政处罚决定时已支付的样品费用，作为违法所得予以没收。笔者认为此观点值得再分析。根据《食品安全抽样检验管理办法》“被抽样食品生产经营者不得拒绝或者阻挠食品安全抽样工作”“抽样人员不得由食品生产经营者自行提供样品”“食品安全抽样检验应当支付样品费用”的规定，提供样品是配合抽样检验行为，是履行法定义务。提供样品并非真正意义上的交易行为，经营者没有议价权和选择权，同时没有质量保证义务。抽检机构也无需样品提供者承担质量保证义务。提供的样品质量不合格，也不具违法性和危害性。抽检机构应当依法支付的样品费用自然不能计算违法所得。当然，当事人将产品置于销售区域，则构成销售行为，如果产品不合格，仍需对其销售不合格食品行为给予处罚，样品应按标价计入货值，但样品费不应计入违法所得。
（三）价格违法案件的违法所得
《中华人民共和国价格法》中有关民事法律关系与行政法律关系优先顺序的规定，明确民事法律关系优先，建立了处罚前的清退制度，鼓励当事人积极退款，换取较轻处罚。但是，国家发展改革委2004年发布的《价格违法行为行政处罚实施办法》关于违法所得的计算方法，又与清退制度的初衷冲突，导致价格违法当事人并不愿意完全清退违法所得。该实施办法第九条和第十条分别规定退还的多收价款不以违法所得论处，全部退还的按没有违法所得论处。基层执法人员担心当事人故意不退完，形成一个人为的金额较小的“违法所得”，导致处罚畸轻；还担心当事人确实违法所得较少，退完后处罚反而更重的问题。因此，基层价格执法人员普遍主张没收按清退剩余款没收，处罚按清退前金额计算。笔者认为，这一观点具有可行性。行政处罚法第二十八条第二款的规定，为依法退赔部分依法不予没收提供了法律依据。《中华人民共和国价格法》第四十一条关于清退多收款的规定，就属于依法退赔的情形，实施行政处罚时完全可以根据行政处罚法第二十八条第二款只没收清退剩余款项。因此，价格违法案件的违法所得应当回归常识，即以违法行为开始和调查终结时间为节点，计算当事人在此期间实施违法行为所获款项，调查终结后当事人对违法所得的处理不影响案件违法所得的认定。
（四）违法所得需要扣除的合理成本
1.未付款项不计入违法所得。当事人因实施违法行为而欠下他人尚未支付的原材料款、工人工资、水电费、运输费等款项，债权人有充分证据证明其对当事人的违法行为不知情的，也可以规定在当事人支付后不计入违法所得。这需要根据行政处罚法第二十八条第二款授权制定规章，确立民事权利优先原则，要求当事人在处罚前依法支付。
2.已经向国家缴纳的税费应扣除。凡是已经向国家机关缴纳的税款和行政性收费，都应该凭票据从违法所得中扣除。因为税费和违法所得的执收主体都是国家，国家不能两次向同一当事人收取同一款项。
3.重复成本应当合理剔除。主要是针对没有建立正规账册的违法经营者，没收违法所得应当是正规账册的账面毛收入，避免成本重复计算。
□湖南省永州市市场监管局 周毅明
