经营者集中申报标准新规：成熟、科学、前沿的中国探索

　　《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）修改颁布之后，反垄断执法机构修订了相关的配套制度。从规则等级与效力的角度，《国务院关于经营者集中申报标准的规定》（以下简称《申报标准》）通过公开征求意见后正式颁布。相比其他制度、规则的修订而言，这次法规的修订非常全面，尽管条文不多，但必将对经营者集中（合并控制）制度产生实质性的深远影响。
　　整体上而言，本次修订具有三重特征：立足于国际前沿和既有丰富实践日趋成熟的修订，面向当前经济需求的、降低交易成本的大力改革，对于执法机关充分赋权和回应型监管义务的平衡。可以明显地看出，经历十余年的经验积累之后，被称为“世界三大司法辖区之一”的中国经营者集中审查已经逐步形成了自己的风格和特色。

中国道路的探索
　　经营者集中审查是二战之后各国普遍建立起来的反垄断监管制度。企业集中的过程中，两个被假定为独立的经营者事实上通过集中变成了一个经营者，从而实质上导致一个独立存在或者潜在的竞争者被消灭。因此在理论上，经营者集中会产生“反竞争”效果。但是，如芝加哥学派的经济学家斯蒂格勒所说，现代大企业几乎没有一家是自然成长的，而主要是通过并购出现。在对经营者集中的不同看法下，反垄断法律制度需要通过对集中行为的审查而作出是否产生垄断（包括结构和行为）的评估。
　　基于上述目的，目前主要有两种审查模式：美国式的程序式“安全港”申报模式，执法机关在发现问题后可以要求停止集中或者采用其他救济；欧盟式的事前批准模式，即未经申报不得实施有害竞争的合并。中国从《反垄断法》制定伊始，便采取了事前批准模式的经营者集中制度。此次修订的《申报标准》，主要是通过法规的形式明确经营者在发生集中行为前的申报义务。如果集中涉及可能垄断（中国法律上的“垄断”是一个广义概念）的情形，那么经营者应当申报；经营者应当申报但未申报的，则产生行政性处罚；经营者申报后存在可能损害竞争情形的，则通过《反垄断法》的审查和救济制度进行调整。因此，申报义务的标准事实上作为合并控制的入口程序，其重要性和定位可见一斑。
　　那么如何考虑申报义务的范围呢？这就要求通过不同的理论、标准，对特定市场中由于集中而产生垄断（包括结构和行为）的情形进行推断。从市场结构来看，经营者的市场份额较难准确评估，且市场规模本身也在不断变化；而从行为上来说，经营者及其竞争者的主观陈述和客观行为之间必然存在落差。因此，《申报标准》既要为企业设定义务，防止“挂一漏万”地出现应当申报而未设定义务的情形；同时，基于其行政义务的特性，此种申报义务不能过度，以防止对经营者造成不合理的义务和过高的合规成本。
　　《申报标准》所面临的前述问题又可以转化成为反垄断执法部门的信息获得能力和执法权威问题。如果没有相应的法律法规设定申报义务，那么如何处理呢？从经济法的视角上观察，反垄断法是实质性处理竞争损害的法律，但经营者集中制度的确是一个因为集中而需要事前审查的机制。因此，在这种模糊地带，究竟是采用行政法的思维还是经济法的思维（或者说《反垄断法》的思维）是非常重要的选择。之前未修订的《申报标准》之中，采取的“但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当依法进行调查”的方式，即将该监管义务赋予了执法部门。
　　本次修订将上述模式改成了“经营者集中未达到申报标准，但有证据证明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构可以要求经营者申报”的表述，是一个重大的调整。尽管表述上的修改比较简单，但是体现了《反垄断法》的思维模式：对于一个制度的入口而言，当预判经营者集中存在可能的风险时，相关的经营主体即产生相应的申报义务。
　　法律的修订就是如此：这么简单的一个表述修改，其实是建立在十余年的执法经验基础之上，在中国现实土壤中各种观念、现实的制约下的修订；尽管看上去很简单，但实际上是形成其他机制的基础。不言自明的是，既然可以依据《反垄断法》、根据实质性标准对个别情形产生申报义务，那么在行政法性质的申报义务标准设定层面，就可以提高申报标准，降低一般性的、较大规模的经营者集中申报义务。这既反映出执法部门的信息获取能力有实质性的提高，也反映了《反垄断法》在整体法律中的地位提升，得到了更多的认可和尊重。
　　从这个意义上来说，一般申报门槛的大幅度提高（一般救济）和出现实质性预判的“个别救济”相结合的模式已经体现了这次微调修法中的成熟经验，并意味着在程序监管和实体监管的结合上，中国逐渐形成了自己的思维模式。

国际前沿的申报标准
　　不同市场的总量差异且动态变化，比如新的市场可能扩展或收缩的速度特别快，而经营主体在市场中的能力（可能的市场支配力）也是迅速变化的。理论上，如果全球存在着一个具备获取市场相关信息的完美能力的组织或者机构，满足客观、准确、充分和及时等要求，那么只需要根据合并申报时的相关信息就可以明确是否可能会产生相应的竞争损害。但是由于现实中并不存在着这种完美的中介组织或中介能力，经营主体可能是各种不同的独资、合伙或者公司甚至是不同国家的不同类型的主体，为其设定申报义务应当满足简洁、清晰和契合“营利性活动”的特点。对此，中国选择了“营业额”作为标准，其背后的反垄断和市场含义是企业在市场中经营活动的数量。
　　如何界定营业额的具体标准则涉及多个层面的判断。首先是市场总量及其扩展可能性，中国本身是世界上成长最为快速，且在一些互联网产业上不断涌现新模式、新产业的经济体，因此，在设定标准的时候，大经济体的标准应当从高设定。同时，在经济体制快速转型和不断涌现新的市场的情形下，确定相对固定的申报标准也需要斟酌考虑这种不同的情形。基于此种判断上的考量，相对简单的测量标准是需要结合《反垄断法》的经验判断以及根据经济规模的大小来确定，GDP的总量和增长速度可以作为底层的判断标准。其次，尽管《反垄断法》是国内法，但是同样具有涉外管辖的特色，国际企业的并购行为对中国市场的影响是必须考虑的。世界级的企业并购行为中，常常涉及多个司法辖区的申报情形。因此，在确定标准的时候需要考虑国际的比较标准。最后，现代的法律制度，尤其是经济法，应当遵循成本收益原则。因此，在设定标准时应当基于执法机构对违法情形的判断和实际执法需要，充分兼顾执法能力的限制、节约执法成本的目标，以及降低交易的合规成本的视角，综合作出判断。
　　上述三个因素是设定标准的主要考虑因素，并且相互间彼此关联。由于存在着上述第二个特性，在合并控制的审查入口中，大多数立法采用了比较标准，因此也就形成了国际的对照模式。但是由于上述第一个特性的存在，对于市场容量存在差异的经济体而言，过度遵循比较标准也容易造成过度的申报义务，这在某种程度上也可以认为是监管竞争所致。在这种国际的对照下，本次中国的修订更多立足于本国的经济总量、市场特性，并且着重结合了已有的执法经验，大幅度地采用立足自身的标准设定，体现了高度的制度自信。中国执法机构领先性地提高了申报标准、降低了申报义务，而不是采用更多申报数量并进行审查的方式，意味着中国道路的探索，甚至会扭转国际上不断加剧的申报审查的竞争趋势。
　　在这种情形下，这次《申报标准》将全球营业额标准，在广义的主体标准（参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额）上从一百亿元提高到了一百二十亿元，对结构标准（至少两个经营者上一会计年度的营业额）提高了一倍达到八亿元，将国内营业额标准（二十亿元）和结构标准（四亿元）也分别提高了一倍达到了四十亿元和八亿元，此种提升幅度已经达到了目前的国际前沿标准。作出这样的法律标准提升，在世界范围内也是非常有勇气的举措。这必将大幅度降低负有申报义务的企业数量，降低企业的合规成本。
　　作出这样的大幅度改革，是和第一项对反垄断执法机关的实质授权相互联系的。正是突破了对形式标准的依赖，更多赋予了执法机关的实质判断能力和权威，才能在一般化的行政性的申报义务设定上大幅度降低。总体而言，本次《申报标准》的修改的确是放管结合的典范。

回应型法下的执法机关义务
　　作为经济法的《反垄断法》，追求实质性的基于公共利益的专业性法律调整，这也是《反垄断法》作为法律现实主义和进步主义哲学传统下产物的必然特点。现代法的特征之一是回应型法，这是塞尔兹尼克教授等提出、被广为接受并已成为全球实践的指导原则。这一原则要求法对社会实践的能动性回应，同时，应当充分考量市场机制、中间层组织的参与共治。本次《反垄断法》修订中也已经通过公平竞争审查、安全区规则、重点执法领域等体现了这一思想。此次《申报标准》中明确规定，“执法机构应当根据经济发展情况，对本规定确定的申报标准的实施情况进行评估”，亦体现了典型的回应型法原则。
　　在国际上，法律评估已经广泛得到制度化并有效实施，无论是立法、司法还是执法均能通过这种评估得到有效的持续改进，被认为是回应型法的一个标志性特点。但在我国，由于各种原因，法律评估较少得到制度化，更较少得到有效的具体执行。《立法法》规定了立法前评估和立法后评估，但这种制度很少在部门法层面上得到落实，在实践中常常被忽视。这既有法律实践，也有法律理论和研究层面的原因。相较而言，《反垄断法》则明确了市场总体竞争状况的评估，并且反垄断执法机构不仅如此，还在实践中扩展到了实施效果、执法效果等各个方面的评估。
　　这次《申报标准》中规定的立法后评估意义重大，充分体现了对执法机关的专业能力和行为的要求，不仅仅是标准的建议者、提出者和实施者，还必须不断地基于变化的社会、经济领域中的公共利益，即法律的积极目标之实现，通过法定义务去根据事实和分析，去说明、解释、证明，由此实现对执法部门的公共责任（accountability）的实现。不仅如此，这还意味着需要通过社会科学式的方法，对标准设定、执法效果、执法能力和成本以及基于社会、经济的发展状态去提出相应的改进方案。
　　虽然只是寥寥几个条文的修改，但每一个条文都经历了重新组织和表述。可以说，整个申报机制的设计和表述“落子千钧”，浓缩了十余年的经验和对未来的自信和勇气。领先性地提高申报标准的做法，是塑造“统一大市场”，营造更好营商环境，降低企业合规成本和加大监管力度的努力与尝试。而要求通过科学的方法、以事实为依据、专业化地不断评估法律实施效果、改进法律制度，则代表了对于法律的前沿认识。以上这些方面均在这次的《申报标准》修改中得到了体现，值得高度肯定。

□北京大学法学院教授 邓 峰