来源：中国市场监管报
发布时间：2024-03-12
广告费用，顾名思义就是在发布和制作广告过程中产生的费用。《中华人民共和国广告法》在法律责任方面多数条款都明确规定，对部分发布违法广告的违法行为，没收广告费用，并处广告费用相应倍数的罚款。也就是以广告费用为基数进行相应处罚。但由于法律法规目前对广告费用无法计算、广告费用明显偏低和没有广告费用等情形没有明确解释，所以在市场监管查办的广告类违法案件中，与广告费用认定和计算有关的工作一直是个难题，困扰着基层执法人员，以致于造成全国各地因理解不同，相同违法行为、相同或近似的违法情节，处罚结果却千差万别。产生这类问题的主要原因就是对广告费用认定的理解不同。另外，以广告费用的多少为基准，对违法当事人作出的处罚是否与违法主体产生的法律后果相当？是否公平公正合情合理的问题，也值得商榷。
存在的主要问题
（一）广告费用无法计算问题。在理论上，任何广告都有广告费用发生，但在查处违法广告案件中，有的时候情节虽然简单，但是广告费用却很难认定，无法计算。这类问题在查处互联网违法广告案件中尤为突出。例如：某企业有自己的网站，该企业在利用自己的网站宣传企业或介绍自己产品时，存在少量的违法用语，该网站内容是本企业员工负责上传和维护，内容有近百个网页，现在只是其中一个网页上发布的内容出现问题，那么这个时候，就很难认定发布这个违法广告的费用到底是多少，还不宜将企业运营维护自己网站产生的全部费用认定为广告费用。还有，现在很多企业在营业场所都有滚动的电子屏幕，通过电子屏发布的违法广告费用如何认定？按电费计算合理合法吗？如果不按电费计算，又如何认定广告费用呢？前面所述的还仅仅是从实物成本上分析，那么脑力活动产生的广告内容是否也应该有费用呢？如果企业员工在自己的微信朋友圈发布了违法广告，是否产生费用？费用如何计算？
（二）广告费用明显偏低问题。从文字上理解，偏低应该包括两个方面，一是相对偏低，二是绝对偏低。由于广告法中对广告费用明显偏低主要是指相对偏低，是否包括绝对偏低并无明确说明。目前，各市场监管执法部门对广告费用明显偏低的普遍理解就是违法广告的制作和发布费用，与市场上近似情形和规模的广告费用大体相当，不能明显偏低市场价格，笔者分析，广告法之所以单独列出“广告费用明显偏低”这一情形，主要目的应该是为了打击违法主体采取弄虚作假的形式，故意提供明显偏低的广告费用，从而逃避和减轻违法成本的问题。但是，在实践中，明显偏低是存在两种情形的，一种是相对偏低，另一种是绝对偏低。例如某银行为了吸引储户，用A4纸打印了四张有违法广告内容的宣传单，并粘贴在办理业务柜台的橱窗上，那么这种用几张A4纸打印的违法广告的广告费用到底是无法计算还是明显偏低呢？能按照实际产生的几张A4纸广告费用对该银行进行处罚吗？
（三）没有广告费用问题。现实工作中发现，有的广告主在发布广告时，影响面很广，但并未产生广告费用。而广告法恰恰忽略了对没有广告费用处罚的规定。例如某公司的微信号，加入了大量好友，还建立了数十个微信群。该公司工作人员在编辑了一段介绍自己生产的食品广告文字后，在朋友圈和微信群发布，执法人员发现，该普通食品广告有涉及疾病治疗功能内容，属于发布违法广告。大家都知道，在朋友圈和微信群里面发布广告，是不需要缴纳广告费用的。依据广告法第五十八条“有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款等”处罚时，却发现找不到与“没有广告费用”这一情形相对应的处罚规定。
（四）以广告费为基数，对违法广告主体实施行政处罚合理性值得探讨。广告费用不等于发布违法广告产生的后果。目前，许多传统广告的广告费用比较明了，特别是户外广告和印刷品广告。而一些新兴互联网类广告，广告费用明显偏少，但社会危害后果巨大。在现实工作中笔者发现，有的时候违法主体发布广告的费用绝对偏低，甚至可以忽略不计，但是其产生的潜在后果却很重。例如某房地产公司在销售房产时发布违法广告，表现形式是购买红纸后，工作人员用毛笔写上对未来效果、收益或者与其相关的情况做出保证性承诺的广告。即使有一名消费者看到该广告购买房产，也有数十万元之多。按照广告法第五十八条第一款第（八）项规定，应该对该公司作出“责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请”的处罚，但是如果按照实际的广告费用几张红纸的价格做基数给予处罚显然不合理，但如果按照广告费用无法计算或者明显偏低认定，又存在很大的复议或诉讼败诉风险。所以，更多的时候，执法人员只能单纯地以广告费为基数，最多处以广告费五倍的罚款，此举既弱化了法律的严肃性，又很难达到惩治效果。
解决建议
一是从国家角度，尽快出台关于“广告费用无法计算或者明显偏低”的具体解释。既要明确广告费用无法计算的具体情形包括哪些，还要考虑到很多广告主在发布违法广告时，实际“没有广告费用”的情形；明确广告费用明显偏低，到底是相对偏低还是绝对偏低，或者说是否包括绝对偏低。如果是绝对偏低，那么具体明确广告费用在什么情形下，具体低于多少才是绝对偏低。如果对这些问题依法予以明确，那么，很多困扰基层执法人员的问题就会迎刃而解。
二是从立法角度，调研以广告费用为基数，对违法主体实施行政处罚的科学性和合理性。行政处罚法规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。那么，以发布违法广告产生的费用为基数对违法主体给予处罚，真的能做到与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当吗？事实证明，现实中有很多广告主在发布违法广告时，广告费用十分低廉，甚至可以忽略不计，以广告费用为基数作出处罚，显然既不足以起到对其违法行为的震慑，也达不到对其违法行为的法律后果承担相应法律责任的目的。国家相关部门应该组织人员深入执法一线开展调研，只有通过广泛调研，才能将更多的违法行为以法律、法规和规章的形式予以规范，从根源上解决小成本大危害的问题。
□黑龙江省嫩江市市场监管局 富强
