广告标注的里程碑

　　近日，市场监管总局发布《互联网广告可识别性执法指南》（以下简称《执法指南》）。这是市场监管部门从广告标注这个“小问题”出发，优化营商环境的一项重要举措。《执法指南》平衡广告主、广告经营者、广告发布者、互联网平台等各方的利益与责任，较好地解决了当前实务中广告标注面临的诸多问题，对广告实务将产生重要影响。

问题的缘起
　　《执法指南》的出台，缘于大众传播媒介广告应显著标明“广告”的规定。现行《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）第十四条规定：“广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告。”“大众传播媒介不得以新闻报道形式变相发布广告。通过大众传播媒介发布的广告应当显著标明‘广告’，与其他非广告信息相区别，不得使消费者产生误解。”该条明确要求大众传播媒介广告应显著标明“广告”，违反该规定，广告不具有可识别性的，由市场监管部门责令改正，对广告发布者处10万元以下罚款。
　　上述法律规定的本意是增加广告的透明度，使得广告区别于新闻、非商业言论等信息，保障消费者的知情权和选择权。现实问题是，《广告法》第十四条对标注“广告”的要求未作出适当区分，对于广告识别性较强的情景，例如品牌的官方网页、官方微信、官方微博等渠道，是否也需要逐一标明“广告”？此外，原本需要增加广告透明度的明星曝光、达人推广、网红种草等领域，部分互联网平台从控制合规风险等角度出发，要求明星、达人、网红博主发布广告应进行相应报备，否则将采取限流、降级等惩戒措施。但是，互联网平台多有广告费用分成的相关要求，无形中增加了按照法律标注“广告”的合规成本，使得这些广告投放领域的合规现状不尽如人意。

《执法指南》的重大意义
　　《执法指南》运用目的性限缩的解释方法，从法律规制广告“可识别性”的目的出发，将互联网广告“不具有可识别性”作为未标注“广告”违法行为的实质要件。《执法指南》第八条、第九条规定品牌自有电商页面、自有网站、自有社交媒体、可识别经营者身份的直播营销等情形具有广告可识别性，并规定相关兜底条款，进一步为广告具有可识别性的合理抗辩留出空间。
　　对广告具有可识别性但未标注“广告”的行为，《执法指南》从《广告法》罚则第五十九条第三款的“可识别性”出发，明确规定对“不具有可识别性的互联网广告实施行政处罚”。自此，品牌自有网站与电商店铺、品牌微信微博文案、品牌直播等情形，可识别经营者身份的，如未标注“广告”，法律层面已明确不再具有违法性，这对于品牌营销宣传合规具有重要意义。
　　另一方面，对于明星曝光、达人推广、网红种草等广告标注问题的难点，《执法指南》也作出相应回应。
　　首先，《执法指南》第五条第一款明确，互联网平台用户利用平台信息服务发布广告的，该用户是广告发布者；第五条第二款规定，互联网平台经营者利用人工、算法等方式干预自然排序、影响展示效果、附加购物链接的，可被认定为广告发布者。也就是说，明星、达人、网红未经互联网平台推广，自行发布的广告内容，明星、达人、网红为广告发布者，互联网平台原则上并非广告发布者，仅承担平台相关的互联网信息服务提供者相关责任，只在为相关推文提供推广等服务时承担广告发布者责任。
　　其次，《执法指南》第十五条鼓励互联网平台经营者为平台用户履行互联网广告可识别性义务、标明广告发布者身份等提供便利，并明确规定不得阻碍平台用户依法进行文字标注、语音提示等行为。
　　相关规定旨在降低互联网平台经营者的合规风险，助力“达人经济”“网红经济”健康发展。平台经营者作为互联网信息服务提供者，一方面已被明确在品牌与明星、达人、网红的广告推广合作中的地位，其合规风险大大降低，后续要求广告“报备”的出发点已不存在。另一方面，在此基础上发展出来的“广告报备分成”及对应的限流、降级等惩戒措施，也会因为缺乏原始需求和法律依据而有所改善。

《执法指南》的其他亮点
　　《执法指南》旨在规范广告的标注义务，对于广告构成的判定，《执法指南》明确规定仍应遵循《广告法》《互联网广告管理办法》相关规定。值得注意的是，根据《互联网广告管理办法》，通过知识介绍、体验分享、消费测评等形式推销商品或者服务，并附加购物链接等购买方式的，广告发布者应当显著标明“广告”。《执法指南》对于广告的标注形式以较宽松的标准进行规范，例如允许语音形式，允许设置专区“打包”标注，鼓励广告发布者标明其身份及主动提示广告使用人工智能技术的情况。

合规提示
　　《执法指南》是一部“宽严相济”的指南，不仅有从宽的一面，也有从严的一面。从严的一面即对以往广告缺乏透明度的重灾区加强规制，这也是世界各国竞争法、广告法的趋势。《执法指南》第十条、第十一条明确规定了监管部门执法的重点领域和内容，包括竞价排名广告，“种草”类附加购买方式的互联网广告，新闻资讯、互联网视听内容等互联网信息内容流中的广告，以新闻报道形式变相发布互联网广告等，为后续执法指明了方向。
　　因此，笔者建议品牌方加强广告透明度相关合规工作。虽然《广告法》未明确规定广告缺乏透明度时广告主的法律责任，但缺乏透明度的广告，特别是虚假种草、虚假评论、炒信等行为，视具体情节可能构成虚假广告、虚假宣传等违法行为，其面临的法律后果相对广告发布者而言可能更为严重。品牌方可对照各自业务领域、业务模式、监管部门“宽严相济”的具体内容，及时调整合规政策。互联网广告之外的其他大众传播媒介广告，也可参考《执法指南》的相关规定作适当调整。

□北京炜衡（上海）律师事务所 程 远