《网络反不正当竞争暂行规定》对广告监管的影响（上）

编者按
　　《网络反不正当竞争暂行规定》（以下简称《暂行规定》）自2024年9月1日起正式施行。《暂行规定》有多个条文与广告监管存在密切关联。本版刊登中央财经大学教授刘双舟的解读文章，探讨《暂行规定》施行对广告监管执法带来的影响，敬请关注。

商业广告的界定
　　商业广告是商业宣传的一种特殊形式，这表明所有的虚假广告都属于虚假宣传的范畴，但有些虚假宣传并不属于虚假广告。构成虚假广告的虚假宣传案件适用《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》），不构成虚假广告的其他虚假宣传案件适用《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）和其他法律，已是广告监管执法中的共识。问题是，何种形式的虚假宣传才算是虚假广告，需要依据商业广告的定义和界定标准来判断。现行《广告法》第二条规定：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”从这一规定可知，《广告法》明确其调整范围是“商业广告”。但是，《广告法》对何为商业广告并未给出明确的法律界定，也没有明晰认定商业广告的标准，市场监管部门在查办虚假宣传案件时，如何准确适用法律，成为一个长期存在的现实难点。
　　根据现行《广告法》第二条的规定，《广告法》调整商业广告应当具备6个条件：一是空间条件（在中华人民共和国境内），二是主体条件（商品经营者或者服务提供者），三是媒介条件（通过一定媒介），四是形式条件（通过一定的形式），五是方式条件（直接或者间接），六是对象条件（介绍自己所推销的商品或者服务）。区分适用《广告法》的虚假广告和适用《反不正当竞争法》的虚假宣传的难点主要集中在“方式条件”上，即何种方式的商业宣传构成商业广告，何种方式的商业宣传不构成商业广告。
　　根据《暂行规定》第八条的规定，经营者不得采取下列方式，对商品生产经营主体以及商品性能、功能、质量、来源、曾获荣誉、资格资质等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者或者相关公众：（一）通过网站、客户端、小程序、公众号等进行展示、演示、说明、解释、推介或者文字标注；（二）通过直播、平台推荐、网络文案等方式，实施商业营销活动；（三）通过热搜、热评、热转、榜单等方式，实施商业营销活动；（四）其他虚假或者引人误解的商业宣传。
　　根据《暂行规定》第九条的规定，经营者不得实施下列行为，对商品生产经营主体以及商品销售状况、交易信息、经营数据、用户评价等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者或者相关公众：（一）虚假交易、虚假排名；（二）虚构交易额、成交量、预约量等与经营有关的数据信息；（三）采用谎称现货、虚构预订、虚假抢购等方式进行营销；（四）编造用户评价，或者采用误导性展示等方式隐匿差评、将好评前置、差评后置、不显著区分不同商品的评价等；（五）以返现、红包、卡券等方式利诱用户作出指定好评、点赞、定向投票等互动行为；（六）虚构收藏量、点击量、关注量、点赞量、阅读量、订阅量、转发量等流量数据；（七）虚构投票量、收听量、观看量、播放量、票房、收视率等互动数据；（八）虚构升学率、考试通过率、就业率等教育培训效果；（九）采用伪造口碑、炮制话题、制造虚假舆论热点、虚构网络就业者收入等方式进行营销；（十）其他虚假或者引人误解的商业宣传行为。
　　无论是属于虚假广告的虚假宣传，还是不属于虚假广告的虚假宣传，其社会危害均包含对消费者合法权益的侵害和对市场公平竞争秩序的影响。对于同一案件，《广告法》和《反不正当竞争法》不能同时适用。《暂行办法》提供的执法中排除商业广告的可参考的“方式条件”（第八条和第九条列举的情形），虽不能一概将上述列举情形都绝对排除在商业广告之外，但至少从适用法律角度看，《暂行规定》明确了适用《反不正当竞争法》虚假宣传的情形，在一定程度上有助于缓解执法中的法律适用难题。

关键词广告
　　关键词广告广泛出现在搜索引擎、电子商务平台、应用市场以及任何包含搜索功能的产品或服务中。关键词广告的基本原理在于，广告主在广告投放平台设定关键词，当网络用户的搜索行为与这些关键词相匹配时，便会展示对应的广告链接。
　　有时候，当用户在搜索引擎中输入“奔驰”作为搜索关键词时，可能看到“宝马”品牌的广告，反之亦然。这是因为奔驰和宝马这两家企业互相将对方的知名商业标识作为触发广告的关键词。又如，在本地服务平台搜索“麦当劳”可能展示“肯德基”的广告，而在电商平台搜索“Gucci”可能弹出“LV”的广告。这种将竞争对手，尤其是同类竞争者的知名商业标识设为搜索关键词的做法，若搜索结果明确展示了竞争对手的标识即显性使用，通常被视为商标侵权或不正当竞争行为。然而，若搜索结果并未出现竞争对手的标识，即隐性使用，则不被视为商标性使用，因此不构成商标侵权。对于关键词隐性使用是否构成不正当竞争，学术界存在一定争议，国内外的司法判例中也有支持与反对的不同观点。
　　从消费者整体的视角来看，关键词广告更有利于保护消费者充分的知情权和选择权。对竞争行为是否构成不正当竞争的判断，不但要考量对某一个体的影响，还应当考量相关行业及社会的整体利益。目前不论国内还是国外，关键词广告模式均是互联网广告行业的通行做法。在市场竞争中，交易机会总是有限的，具有竞争关系的主体的竞争方式只要符合商业习惯且有利于行业发展，就不应轻易归为不正当竞争予以禁止。
　　《暂行规定》对关键词使用在何种情况下构成不正当竞争给出明确回应。《暂行规定》第七条规定：“经营者不得利用网络实施下列混淆行为，引人误以为是他人商品或者与他人存在特定联系。”该条第二款规定：“擅自将他人有一定影响的商业标识设置为搜索关键词，足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，属于前款规定的混淆行为。”根据这一规定，在关键词搜索广告中，将他人有一定影响的商业标识设置为搜索关键词，本身并不必然构成不正当竞争，只有足以造成混淆后果的，才构成不正当竞争。这意味着《暂行规定》实施后，对于关键词搜索广告的监管工作重心不再是关注广告主关键词设置层面，而应当集中在展现的广告本身是否构成“混淆行为”上来。而判断是否构成“混淆行为”的标准，则在于是否“足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”。
　　怎样才算得上是“足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”？对关键词搜索广告的监管应当注重哪些问题？本文提供一些执法参考建议：
　　其一，关注显性使用关键词。按照商业标识是否出现在广告内容中的区分标准，关键词使用可分为显性使用和隐性使用。显性使用即广告内容含有他人商业标识，一般情况下更容易造成混淆后果。而隐性使用关键词的情况，通常大众能够明显区分商品或服务，不易造成混淆后果，不应认定为构成不正当竞争行为。所以执法中需要更加关注商业标识出现在广告内容中的情况。如IHG洲际酒店虽然将他人商业标识“阿那亚”设置为关键词，但并未在广告内容中使用“阿那亚”，而是标明“广告”及自己的商业标识“IHG”。此类情形并不造成《暂行规定》描述的“引人误以为是他人商品或者与他人存在特定联系”的后果，不应认定为不正当竞争。需要注意的是，即使是显性使用，如果属于描述性使用、指示性使用或其他非商标性使用的场景，也不应被苛责。如汽车之家的广告中有奥迪商标，但明显属于描述性使用，且明确标注有汽车之家字样，也不应认定为不正当竞争。
　　其二，关注广告的可识别性。《广告法》第十四条明确要求广告具有可识别性。《互联网广告管理办法》第九条也规定，互联网广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告。对于竞价排名的商品或者服务，广告发布者应当显著标明“广告”，与自然搜索结果明显区分。对于关键词搜索广告，无论其是否构成不正当竞争，只要不具备可识别性，就有违《广告法》和《互联网广告管理办法》的要求。
　　其三，关注广告主身份信息的披露。对于关键词搜索广告，除具备广告的可识别性外，还需要在广告中标明广告主的身份信息，以便使消费者能够将广告商品和服务与被设置为“关键词”的商家的商品或服务区别开来。
　　其四，关注“政务类”关键词搜索。《互联网广告管理办法》第十七条规定，不得在搜索政务服务网站、网页、互联网应用程序、公众号等的结果中插入竞价排名广告。如果商家将显著的“政务类”词汇设置为搜索关键词，要注意搜索结果是否符合《互联网广告管理办法》的此条规定。

□中央财经大学 刘双舟