来源:中国市场监管报
发布时间:2024-10-08
扫描二维码阅读《网络反不正当竞争暂行规定》对广告监管的影响(上)|
编者按
《网络反不正当竞争暂行规定》(以下简称《暂行规定》)自2024年9月1日起正式施行。《暂行规定》有多个条文与广告监管存在密切关联。9月25日,法治经纬版刊登了中央财经大学教授刘双舟撰写的《网络反不正当竞争暂行规定》(上),探讨《暂行规定》施行对广告监管执法带来的影响,受到广泛关注,本期刊登(下),敬请关注。
不当拦截屏蔽他人广告
《暂行规定》第十七条对广告不当干预的行为进行规制,明确:“经营者不得针对特定经营者,拦截、屏蔽其合法提供的信息内容以及页面,妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行,扰乱市场公平竞争秩序。拦截、屏蔽非法信息,频繁弹出干扰用户正常使用的信息以及不提供关闭方式的漂浮视窗等除外。”
对于广告不当干预行为的规制并不是一个新规则,其背后的原理是经营者可以基于用户需求改善自己的产品和服务,但不能以此为由直接插手其他经营者的正常经营,否则必然导致相关经营者对自己的经营活动无法预期,进而影响公平合法有序的市场竞争秩序。早在2016年,原工商总局公布的《互联网广告管理暂行办法》对此就有所涉及,其第十六条规定:“互联网广告活动中不得有下列行为:(一)提供或者利用应用程序、硬件等对他人正当经营的广告采取拦截、过滤、覆盖、快进等限制措施。”
实践中,广告不当干预行为主要通过插件和硬件/系统权限这两种形式实现。
第一种以插件方式进行广告不当干预,主要是通过专业软件来实现广告的拦截、屏蔽。根据2022年“知产宝”的数据统计,2018年至2022年涉及广告屏蔽功能的浏览器插件不正当竞争公开案例共16件,均被认定构成不正当竞争。近年也有不少典型案例,例如2024年5月北京知识产权法院维持了北京市海淀区人民法院审理的“站长工具箱插件案”一审判决,认定被告公司提供在浏览器前端显示的插件屏蔽广告内容,导致原告公司的广告服务无法显示,构成不正当竞争。
第二种以硬件/系统权限方式进行广告不当干预,是利用底层技术能力对广告的展示进行控制。上海市消保委曾在《手机厂商拦截第三方应用下载乱象频发:公平竞争待维护,消费者权益需保障》一文中指出,许多消费者在日常使用第三方应用商店下载安装App时或多或少遇到过以下场景:频繁弹出允许安装窗口或风险提示;长时间风险检测,并跳转推荐类似应用;安全模式下要求用户授权或密码验证。上述抢夺App下载流量的行为,涵盖对下载类广告正常运营的干扰,而后又通过下载类广告变现。
《暂行规定》第十七条不仅明确“经营者不得针对特定经营者,拦截、屏蔽其合法提供的信息内容以及页面,妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行,扰乱市场公平竞争秩序”,同时还通过但书条款将“非法内容”“频繁弹窗内容”“不提供关闭方式的漂浮视窗”作为特殊情况加以强调。其中“频繁弹窗内容”及“不提供关闭方式的漂浮视窗”合法拦截,亦可从《互联网广告管理办法》第十条“弹窗广告一键关闭”规则中找到依据。《暂行规定》的这一条款不仅为“广告不当干预”这一严重破坏广告市场竞争环境的行为提供了执法依据,同时充分考虑广告干预的合理场景,在保障消费者合法权益的同时赋予经营者合理的空间治理权限,体现出立法的严谨和全面。
由于近年来广告不当干预的案件数量较大、情形较多,且在一些案件中,经营者往往以“用户自主选择”“用户需求”为由,希望将其行为正当化,本文提供几点执法建议供参考。
其一,更加严格限制利用硬件/系统权限等以底层能力干扰他人广告正常展现而获取流量等不当利益的行为。硬件提供者、系统提供者往往具备经营者难以防控的更强的控制、干预能力,如果将底层权限作为竞争武器,广告经营者将没有一战之力,甚至部分情况下难以举证,更无法进行技术说明。这将严重破坏市场竞争公平性,最终造成市场丧失活力。
其二,由用户自主选择是否拦截、屏蔽广告,不能使拦截屏蔽行为具备正当性。以北京知识产权法院审理的“世界之窗浏览器案”为例:被告公司开发的“世界之窗浏览器”可以过滤原告视频广告,且用户可自主选择该功能是否开启。但二审法院认为,被诉行为对广告的过滤使得一审原告免费视频加广告这一经营行为不能依据其意愿呈现,被诉行为显然属于一种主动采取措施直接干涉、插手他人经营的行为,违反最基本的商业道德。同时,对于不具有正当性的行为,并不会因为其符合用户需求而具备正当性。否则,用户天然希望一切产品或服务免费这一需求,将使得经营者采取任何措施将其他经营者的收费产品或服务变成免费的行为均被认定具有正当性,而这一结论显然是荒谬的。
其三,充分考虑是否存在《暂行规定》明确的特殊情况。如广告存在“非法内容”“频繁弹窗”“不提供关闭方式的漂浮视窗”情形,经营者进行屏蔽具有法律依据。再如,当第三方网站页面上存在违规或影响清朗网络环境的内容时,浏览器工具采取技术手段改变展现形式并进行内容清理、净化,就符合《暂行规定》的立法意图,因为这是经营者对经营空间进行合法治理的必要手段。
当然,执法过程中也需要考虑违法行为情节,综合判断违法行为的主观恶性、客观后果及行政处罚的必要性,再作出处罚决定,避免矫枉过正。
□中央财经大学 刘双舟