未取得资格擅自经营对外劳务和“超经营范围”如何处理

　　自2020年起，部分地区已陆续将商务领域的行政执法职责（行政处罚权及其相关的行政检查、行政强制权）划转给市场监管部门。由于此前商务部门立法重心为行业从业条件、审批把关和规范管理，相关法规体系缺少详尽的官方释义或解读，导致某些违法行为的界定和法条适用在实践中存在争议。本文结合相关法律法规，探讨未取得资格擅自经营对外劳务和“超经营范围”情形应如何处理。

案情简介
　　近期，广东省东莞市12345热线收到一起举报，反映某信息咨询服务有限公司提供“赴港务工”的中介服务。举报人网上查询得知，介绍工人去中华人民共和国香港特别行政区务工需要取得商务部相关资格，因此举报该公司未取得资格擅自经营对外劳务和“超（营业执照）经营范围”。

法律适用分析
　　首先要明确对外劳务合作经营资格的具体属性。自2016年8月25日起施行的《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》第一百八十六项明确，由商务部进行“对外劳务合作经营资格核准许可”。截至2024年11月，全国商务主管部门共批准887家企业对外劳务合作经营资格，名单在各省区市商务厅网站均有公示。既然是行政许可，未取得许可擅自从事经营活动必然违法。自2012年8月1日起施行的《对外劳务合作管理条例》（以下简称《条例》）第三十九条规定：“未依法取得对外劳务合作经营资格，从事对外劳务合作的，由商务主管部门提请工商行政管理部门依照《无照经营查处取缔办法》的规定查处取缔；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”可见，其立法原意是商务部门作为行政许可设立和审批监管部门，对“未取得经营资格”的违法行为转交给原工商部门查处，而对“已取得资格的对外劳务合作企业不遵守法定义务”的违法行为，由商务部门直接处罚。
　　但是，情况在2017年10月1日发生了变化，《无照经营查处取缔办法》（以下称旧《办法》）废止，转为新的行政法规《无证无照经营查处办法》（以下称新《办法》）。新《办法》把同时涉及许可和执照的违法情形分为三种：第一种是“有照无证”，查处规定是第五条“经营者未依法取得许可从事经营活动的，由法律、法规、国务院决定规定的部门予以查处；法律、规、国务院决定没有规定或者规定不明确的，由省、自治区、直辖市人民政府确定的部门予以查处”。第二种是“无照无证”，查处规定是第七条“经营者未依法取得许可且未依法取得营业执照从事经营活动的，依照本办法第五条的规定予以查处”。上述这两种情形，一般都应由法定职责部门（绝大多数都是许可部门）查处。第三种是“无照有证”（前置许可的情形，较为少见），查处规定是第六条“经营者未依法取得营业执照从事经营活动的，由履行工商行政管理职责的部门（以下称工商行政管理部门）予以查处”。
　　具体到本文案例，因为被举报当事人已取得营业执照，属于典型的“有照无证”情形，不论是按照法律、法规，还是按照地方政府确定，都应由市场监管部门（原工商行政管理部门）查处。问题是旧《办法》已经废止，新《办法》只设定了对“无照经营”和“明知属无照经营而提供经营场所或便利条件”的罚则，而对“无证经营”的处置则是“由查处部门依照相关法律、法规的规定予以处罚”。目前，市场监管法规体系中尚无针对未经许可的通用罚则，与“对外劳务合作经营资格”相关的只有商务部门的《条例》，但其中恰恰又没有设定明确罚则，《条例》转到新《办法》又转回《条例》，陷入死循环。即使在2017年以前按照旧《办法》来处理，对被举报当事人有执照但未取得资质的情形，同样没有明确罚则。旧《办法》只对当事人“无照经营”“知道或应当知道无照经营而为其提供便利条件”或“擅自动用被查封扣押财物”这三种违法行为设定明确处罚条款，而对“有照无证”情形，仍要转回许可相关的法律、法规。
　　《条例》第三十九条后半段还有“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述，若涉案金额较大，是否可以考虑按照“非法经营罪”移送公安机关？最高法《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》第三条明确规定：“各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的‘其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”目前以法律、法规或者司法解释方式明确规定构成“非法经营罪”的违法情形只有20多种，但均未涉及“对外劳务合作经营资格”，也有多个司法判决认定该情形不构成“非法经营”。
　　既然根据商务部门资质方面的法律法规无法处罚，那么能否由市场监管部门只按“超经营范围”来处罚？商务部门批准的合法企业，营业执照经营范围中均有“对外劳务合作”的表述，而本案被举报当事人的执照经营范围中并无此项，确实超出其营业执照的经营范围。原本按照2020年修订的《企业法人登记管理条例施行细则》第十六条、第三十四条“营业登记的主要事项有：名称、地址、负责人、经营范围、经营方式、经济性质、隶属关系、资金数额”“经营单位改变营业登记的主要事项，应当申请变更登记”的规定，对应罚则是第四十九条第一款第（三）项“擅自改变主要登记事项，不按规定办理变更登记的，予以警告，没收非法所得，处以非法所得额3倍以下的罚款，但最高不超过3万元，没有非法所得的，处以1万元以下的罚款，并限期办理变更登记；逾期不办理的，责令停业整顿或者扣缴营业执照；情节严重的，吊销营业执照”，对“超经营范围”可以直接处罚。但2021年5月发布的《国务院关于深化“证照分离”改革进一步激发市场主体发展活力的通知》第三部分中的“（二）深化商事登记制度改革”明确规定：“企业超经营范围开展非许可类经营活动的，市场监管部门不予处罚。”或许是有鉴于此，2021年7月国务院发布的《中华人民共和国市场主体登记管理条例》第四十六条规定：“市场主体未依照本条例办理变更登记的，由登记机关责令改正；拒不改正的，处1万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，吊销营业执照。”因此不能直接处罚，而要先责令改正。
　　综上，笔者认为，对前述案例中被举报的这种违法情形，从商务部门及市场监管部门的法规、规章来看，都属于典型的“有禁则无罚则（或者依法不能直接处罚）”的情形，目前只能考虑责令改正，即使逾期不改，也应按照“未办理（执照）变更登记”处理。

□广东省东莞市市场监管局 孔 迪