当前位置: 首页 >  监管执法 > 

反不正当竞争法修订重点解读与合规提示(上)

来源:中国市场监管报

发布时间:2025-07-07

  新反不正当竞争法将自10月15日起施行。新反不正当竞争法相较于现行反不正当竞争法主要的变化有哪些,将对企业合规和监管执法带来何种影响?本文结合反不正当竞争法合规业务实践谈谈见解。

商业贿赂监管更加全面
  此前引起较大争议的商业贿赂主体拓展内容(即2022年反不正当竞争法修订征求意见稿将“交易相对方”纳入受贿主体的问题)在新反不正当竞争法中并未保留,充分体现出立法机关对社会关切的积极回应。虽然有关第三类受贿主体外延以及未“如实入账”可罚性等问题在新反不正当竞争法中未进一步明确,但处罚受贿方、历史上首次在反不正当竞争法中新增个人责任、加大处罚力度等规定,使得商业贿赂监管更加全面,有助于促使相关主体更加重视和加强合规内控,提高反贿赂共治水平。
  处罚受贿主体。贿赂作为一种对向犯行为,不论从概念还是实践上,都存在行贿与受贿这两个相互依存的概念。因此,如果在行政监管层面仅打击行贿行为,并不能完整地对商业贿赂形成有效惩戒与预防。党的十九大以来,“行贿受贿一起查”成为我国打击腐败与贿赂的指导原则之一,也是打击商业贿赂行为的主要基调之一。但与刑法规定“因被勒索给予国家工作人员以财物,没有获得不正当利益的,不是行贿”不同,反不正当竞争法此前并无相关规定。此次新反不正当竞争法直接将受贿主体纳入处罚,有助于遏制少数受贿人肆意要求、索取好处的行为。“行贿受贿一起罚”是我国反贿赂治理的宝贵经验,也是治理腐败的应有之义,使得整体市场宏观合规环境在监管层面得到再平衡。
  新增个人责任。借鉴刑法的双罚制,强调“处罚到人”也是近年来呼声较高的监管措施。虽然企业是法人实体,但最终决策的还是企业内部具体的个人。新反不正当竞争法规定“经营者的法定代表人、主要负责人和直接责任人员对实施贿赂负有个人责任”的,要承担商业贿赂个人责任(没收违法所得,处100万元以下罚款)。这是对商业贿赂监管的补强,也使得企业开展反贿赂合规内控更有压力和动力,有利于从源头减少商业贿赂行为的发生,但也增加了相关企业个人的履职风险。追究个人责任,如何做到不枉不纵成为摆在眼前的重要课题。这里有两个问题值得关注:
  第一,法定代表人一定要对本单位的商业贿赂行为承担个人责任吗?笔者认为,需要结合违法行为实施过程、普遍程度、持续时间、利益归属、合规制度及执行情况,以及反商业贿赂内部控制和调查处理等进行综合判断。新反不正当竞争法强调“负有个人责任”是承担法律责任的前提,即主观上有过错,客观上有行为。法定代表人如果实施了贿赂行为的决策、组织、策划、批准、授意等,属于“主要责任人”,构成单位犯罪的,属于刑法规定的“主管人员”。同时,2021年修订的行政处罚法第三十三条第二款明确规定:“当事人有证据足以证明没有主观过错的,不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的,从其规定。”笔者认为,新反不正当竞争法中规定商业贿赂个人责任的归责必须满足“负有个人责任”的前提条件,并非无过错责任,而是过错责任。但是,公司法定代表人及其他人员需要何种程度才能有机会主张对相关行为没有主观过错,是非常复杂的问题,需要结合个案判断。
  第二,“负有个人责任”如何界定?笔者认为,可以从刑法中主客观相一致角度,评价相关个人对单位犯罪的主观恶性、行为参与并归责的做法。单位发生商业行贿,无论法定代表人是否具有主观过错、是否参与相关行为,一概追究其个人责任显然不合理。只有当相关个人对商业贿赂行为主观上应知或明知,且客观上有决策、组织、策划、批准、授意、纵容、指挥的行为,才能认定“负有个人责任”。企业内部的审批记录固然可以作为重要的认定依据,但也应当根据企业的审批流程和习惯、相关个人在涉嫌商业贿赂行为中的地位和作用等个案具体情况进行分析。
  加大处罚力度。为有效遏制商业贿赂行为,维护公平竞争的市场秩序,新反不正当竞争法将对于商业贿赂行为的顶格处罚金额由原先的300万元大幅提高至500万元。这一调整充分体现出法律严厉打击此类不正当竞争行为的态度,促使经营主体自觉遵守法律法规,规范自身的商业行为,营造更加健康有序的市场竞争环境。

扩大损害商业信誉、商品声誉的打击范围
  在当下,利用水军等有组织地进行商誉诋毁打击竞争对手的行为,可以适用刑法“非法经营罪”“损坏商业信誉、商品声誉罪”等罪名,但由于取证难度较大,涉刑门槛高,因此效果不理想。另外,在反不正当竞争法语境下,现行法规定的受损对象和损害行为主体之间应是竞争关系。在这种情况下,前述“竞争对手-水军组织方(例如一些商业公司)”的委托关系如果无法证明,而水军组织方与受损企业之间又不是竞争关系,使用现行反不正当竞争法打击此类损害商业信誉和商品声誉的行为存在困难。
  新反不正当竞争法较好解决了这个问题,将“竞争对手”修改为“其他经营者”,且增加了禁止“指使他人编造、传播……”的规定。这样企业在维权时可以不受限于“竞争关系”的要求而直接打击水军组织方。关于自然人是否可以构成此处作为处罚对象的“经营者”,笔者认为,只要收取费用或具有博取流量为牟利行为进行铺垫的目的、效果,损害他人商业信誉、商品声誉的,均可认定。

扩大混淆行为的外延
  制止混淆行为是为了打击“傍名牌”和“搭便车”的不正当竞争行为。随着市场行为日新月异,新的搭便车“载体”也在不断进化,例如“网名”新媒体账号”“应用程序”“付费搜索关键词”等。新反不正当竞争法紧跟实践发展,将这些内容均纳入混淆行为的外延予以规制。值得关注的是,新反不正当竞争法还规定“经营者不得帮助他人实施混淆行为”。这也是当下“打击帮助行为”执法理念的体现。实践中,如果企业遇到其他经营者使用与自己类似的App图标进行市场混淆的情形,可依据新反不正当竞争法直接维权。
  与此同时,新反不正当竞争法增加规定:“擅自将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用,或者将他人商品名称、企业名称(包括简称、字号等)、注册商标、未注册的驰名商标等设置为搜索关键词,引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的,属于前款规定的混淆行为。”这为未来打击关键词隐性使用侵权(指经营者将他人的商业标识自行或委托第三方设置为搜索关键词,网络用户使用该关键词搜索时会使得该经营者相关商品或服务“伴随”他人商业标识对应的商品或服务出现)留下足够空间。
  此外,针对混淆行为的处罚,新反不正当竞争法吸收了商标法、行政处罚法相关规定的精神和经验,归责时会考虑过错情况。行政处罚法第三十三条规定“当事人有证据足以证明没有主观过错的,不予行政处罚”,商标法第六十条第二款规定“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品,能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的,由工商行政管理部门责令停止销售”。新反不正当竞争法体现出过罚相当的基本行政监管理念,能够更加精准监管、公平归责。

新增有奖促销新规
  有奖销售过程往往存在许多突发情况,例如,遇到“薅羊毛”情形时可能需要变更规则甚至暂停或下架活动、活动主体变更等。《规范促销行为暂行规定》第十三条规定“不得变更,不得附加条件,不得影响兑奖,但有利于消费者的除外”。但是,此处“有利于消费者”的规定可能在一些具体情形下过于严苛,使得企业在变更已发布促销规则时难以把握尺度。
  新反不正当竞争法规定“有奖销售活动开始后,无正当理由变更所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等有奖销售信息”,其中的“正当理由”为企业处理突发情况提供了空间。当然,企业的“正当理由”如何界定,具体外延是什么,以及如何与“有利于消费者的除外”进行权衡等问题需要在以后的实践中慢慢厘清。对于企业而言,最核心的是理由的合理性和必要性,以及对于新促销活动规则下利益受损或者可能受损的消费者的权益补偿问题等,这些需要个案分析与讨论。

约谈对象删除“法定代表人”
  约谈是新反不正当竞争法新增的规定,是一种非处分性、非惩罚性、非强制性的行政事实行为和行政指导行为,不是行政处罚。2024年反不正当竞争法修订征求意见稿有关约谈对象的规定包括“法定代表人或者负责人”。法定代表人通常时间安排紧凑,且法定代表人一般不接触具体业务,要求法定代表人接受询问可能直接影响企业经营安排,且难以直接获得与调查案件相关的具体信息。
  新反不正当竞争法回应社会关切,在约谈条款中删除“法定代表人”,仅保留“有关负责人”。当然,“有关负责人”也可能包括“法定代表人”,不过需要根据实际情况来判断。企业面临约谈要求的时候也不用过于紧张,合法合规积极应对即可。约谈可以成为相关行为演变为行政处罚的缓冲或替代方式,使用好这一制度,可以提高监管效率、降低监管成本和企业的行政处罚风险,帮助其更准确理解法律监管要求,降低合规成本和处罚风险。

□上海邦信阳律师事务所 张士海 杨 涛