反不正当竞争法修订重点解读与合规提示（下）

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编者按
　　新反不正当竞争法将自10月15日起施行，本报7月8日4版刊发《反不正当竞争法修订重点解读与合规提示（上）》，对新法商业贿赂监管更加全面、扩大损害商业信誉及商品声誉的打击范围、新增有奖促销新规及约谈对象删除“法定代表人”等重点内容予以解读，剖析新法相关变化对企业合规与监管执法的影响。本期刊登下半部分，敬请关注。

扩大虚假宣传的外延
　　目前，新反不正当竞争法有关虚假宣传的规定有两点值得关注。第一，新增“虚假评价”的虚假行为。根据业务实践，这是许多企业客户业务部门反馈竞争对手常用的推广方式。关于虚假评价的种类，可以参考《网络反不正当竞争暂行规定》第九条，包括编造用户评价，或采用误导性展示等方式隐匿差评、将好评前置、差评后置、不显著区分不同商品的评价，以及以返现、红包、卡券等方式利诱用户作出指定好评、点赞等。
　　第二，新增“其他经营者”为受害对象。将欺骗、误导的对象在竞争法层面从“消费者”扩展到“消费者”和“其他经营者”，是对实践经验和过往司法、执法和研究成果的吸纳，如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》（法释〔2022〕9号）第十七条对“相关公众”概念的使用。
　　此外，由于企业在经销商大会上推广物料的合规风险把控通常较为宽松，实践中存在企业在经销商大会上提供的产品推广材料被认定为广告的案件。新反不正当竞争法将“其他经营者”纳入受害对象，加大了对此类行为的监管力度——除适用广告法外，还可适用反不正当竞争法。针对药品、医疗器械、保健食品等的非广告类宣传物料，新反不正当竞争法的虚假宣传条款存在较大适用空间。因此，在新反不正当竞争法语境下，企业加大对宣传物料的合规审查变得更加重要。
　　新反不正当竞争法第三十一条规定“经营者违反本法第十五条规定滥用自身优势地位的，由省级以上人民政府监督检查部门责令限期改正”，将执法权限收紧到省级以上监管部门，并明确认定细则以确保执法的稳定性和可预测性。在实践中，区分“滥用自身优势地位”和“滥用市场支配地位”是有必要的。
　　第一，在主体地位上，滥用自身优势地位的“优势地位”由具体交易双方谈判地位的微观比较来决定，一般不涉及市场份额讨论，而滥用市场支配地位中的“支配地位”基于其中一方在整体市场（相关市场）中的宏观市场地位决定，主要以市场份额来划分。
　　第二，在主观上，滥用自身优势地位目的往往是拖欠中小企业的货物、工程、服务等账款，而滥用市场支配地位的目的在于控制市场获取垄断利益。
　　第三，在客观行为上，滥用自身优势地位主要是设置不合理的付款期限、方式、条件、违约责任等交易条件，基本以付款为核心，而滥用市场支配地位则是限制交易对象、限制交易区域、歧视待遇、拒绝交易等全方位的竞争限制。
　　第四，在危害后果上，滥用自身优势地位的危害后果是拖欠账款从而损害交易对手方权益，而滥用市场支配地位的危害后果是排除或限制竞争损害市场竞争。

进一步扩充互联网专条
　　互联网专条（第十二条）通过修改的方式将“技术手段”拓展为“数据和算法、技术、平台规则等”。该条款不仅明确此前“技术手段”的外延，同时新增“平台规则”，这与目前国家对数据产业“技术+管理”的监管思路一致。新增的两个规定“违法数据抓取条款”和“滥用平台规则条款”恰恰针对的就是“技术+管理”监管思路的拓展，值得关注。
　　首先，扩充违法数据抓取条款。无论是民事还是刑事司法判例，司法实践中违法数据抓取的案件已有不少。例如在（2019）川01民初5468号案件中（二审维持原判），某公司未经许可，通过网络爬虫技术抓取腾讯相关公司运营的微信公众平台信息内容，最终被认定为不正当竞争行为，判赔300万元。在刑事案例中，其涉及的罪名可能包括非法获取计算机信息系统数据罪、侵犯公民个人信息罪、侵入计算机信息系统程序罪，甚至传播淫秽物品罪。例如（2020）鲁0281刑初62号中，当事人利用爬虫技术在网上建立可供他人下载淫秽视频的“BT种子”和“磁力链接”的网站。违法数据抓取条款为企业通过行政手段保护自身合法权益提供了更快捷的路径，相较于诉讼而言，维权成本将显著降低。
　　其次，完善滥用平台规则条款。整治“内卷式竞争”是此次新反不正当竞争法的修法目的之一。实践中有的经营者为了打击其他经营者，会自行或者聘用第三方公司恶意购买产品然后大量退货并进行差评等。然而，购买和评价行为均在平台规则允许范围内，且被侵权一方举证相关行为系由竞争者实施或委托实施存在较大困难。另外，一些平台方会要求平台内经营者确保“全网低价”等，例如直播间平台为了确保自己直播间的价格最低，会对品牌方进行压价，甚至要求低于成本价，扰乱正常市场经营秩序。类似行为此前引起过激烈讨论，例如是否涉及违反反垄断法、电子商务法等。
　　新反不正当竞争法对上述两个问题予以回应，直接规定“经营者不得滥用平台规则，直接或者指使他人对其他经营者实施虚假交易、虚假评价或者恶意退货等行为，损害其他经营者的合法权益”和“平台经营者不得强制或者变相强制平台内经营者按照其定价规则，以低于成本的价格销售商品”。企业如果遇到前述情况，新反不正当竞争法将提供直接维权路径。当然，也存在企业为了管控终端售价，聘请第三方调研公司对平台内卖家进行价格管控，一旦发现违反价格政策的情况，则会利用平台规则实施上述提及的退货、差评、违规投诉等行为，逼迫卖家修改价格。这不仅涉及转售价格维持体系问题，也同样是新反不正当竞争法明确的违法行为。这一点同样值得企业关注，需要合法合规开展经销体系管理，切勿触碰红线。

□上海邦信阳律师事务所 张士海 杨 涛