关于虚假宣传行为认定要件的实践考量

　　在反不正当竞争执法实践中，对虚假或引人误解商业宣传（以下简称虚假宣传）行为的认定，是维护市场公平竞争秩序的关键环节。秉持审慎、全面、客观原则，对涉嫌违法的宣传内容进行精准界定，确保行政处罚的合法性、合理性与适当性，避免对市场行为进行不当干预是执法人员的必备技能。本文依据《中华人民共和国反不正当竞争法》中关于虚假宣传的条款，结合执法实践，阐述认定虚假宣传行为的核心要件，重点强调整体性审查原则与主观故意要件在执法定性中的关键作用。

法律依据与行为界定
　　反不正当竞争法第九条明确规定：经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者和其他经营者。经营者不得通过组织虚假交易、虚假评价等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。
　　该条款明确禁止了两类行为：一是经营者自身进行的虚假或引人误解的宣传；二是帮助他人进行此类宣传。执法的核心在于精准识别虚假或引人误解行为。在此，虚假宣传指宣传内容与客观事实完全不符或主要部分不实。引人误解则是指宣传内容可能并非完全虚假，但其表述方式、语境、省略关键信息等，足以导致消费者产生与实际情况不符的错误认知。笔者认为，夸大其词、虚构事实、隐瞒真相等都属于虚假宣传范畴。

认定虚假宣传的核心要件分析
　　笔者认为，在具体案件查处过程中，认定某一行为是否构成虚假宣传，不应孤立、片面地看待宣传内容中的个别字眼或单一数据，而应进行系统性、整体性的研判审查。其核心要件可归纳为以下三个层面：
　　一是从客观要件角度，判定宣传内容是否存在虚假性或误导性情况。
　　虚假性或误导性是构成虚假宣传的基础。执法中，需要审查宣传内容是否与真实情况相符或是否引人误解，其关键是坚持整体性审查原则，避免断章取义、孤立判断词语或数据。
　　以举报人举报某瑜伽整骨健康服务机构在美团上的宣传内容涉嫌虚假宣传案件为例，单看该商家“针对人群：脊柱侧弯、髌骨关节错位、修护脊椎曲度”的宣传内容，其中“修护”二字确有使用医疗用语之嫌疑。但在执法过程中，整体研判该商家被举报宣传内容中的宣传图片、项目标题、详情页描述等，可以发现当事人提供的是瑜伽普拉提课程和整骨服务，没有内容表明当事人提供了医疗服务，不足以造成消费者误解。
　　由此可见，执法中核查被举报内容，应从消费者的角度审视商家宣传内容所产生的整体印象，比如，即使宣传内容中的每一句话单独看都能予以合理解释，但组合起来给消费者留下的整体印象是虚假或误导性的，则可能构成违法；或者整体观察宣传内容发现无误导或引起消费者误解之嫌，但存在单一或个别词语使用不当的情况，不构成虚假宣传。
　　与此同时，在执法过程中，要核对客观事实，将商家宣传内容与产品的实际性能、功能、质量、资质证明、销售数据等客观证据进行比对，确认当事人宣传的内容是否存在实质性背离的情况，也是认定是否构成虚假宣传的关键要素之一。
　　二是从主观要件角度，判定当事人是否存在虚假宣传主观故意。
　　主观故意是区分过失夸大与恶意欺诈，并决定法律责任承担的重要考量因素，也是实现过罚相当原则的关键。反不正当竞争法虽未明文规定“主观故意”为构成要件，但在案件的定性、量罚以及决定是否处罚时，分析当事人的主观状态对案件定性极其重要。
　　分析当事人是否存在主观故意性可以有助于区分是恶意欺骗，还是表述不慎或对事实的理解存在合理偏差。对于后者，可能更适合采取行政指导、责令改正等柔性执法方式。案件整体主观恶意明显的，具备了对社会的危害性，在量罚时应作为从重情节进行处罚。对于无主观故意或过失轻微的，可在法定幅度内从轻或减轻处罚，甚至依法不予处罚，体现处罚与教育相结合的“刚柔并济”原则。
　　办理案件过程中，当事人常以“表述失误”“理解有误”“人为失误”等理由申辩。对其主观故意的分析，是回应此类申辩、增强处罚决定说服力的关键。主观故意是一种内心状态，须通过外部客观证据来综合判定。结合执法办案实践来看，应重点收集和分析以下证据：宣传内容的制作背景与审核流程；宣传内容的产生过程以及是否经过内部审核；当事人能否提供支持其宣传内容的相关证据，如检测报告、荣誉证书、销售数据凭证等。如果当事人无法提供上述任何依据及佐证材料，或依据明显虚假、过期、无相关性，则可认定其存在主观故意行为。此外，也可从当事人是否存在既往类似行为、当事人此前是否因类似宣传行为被处罚过以及是否对社会及市场造成危害后果的角度进行裁量。
　　同时，办理案件的过程中，若发现商家宣传内容存在明显背离基本常识或行业共识，或刻意使用模糊、歧义性语言误导消费者以及故意隐瞒重要事实的情形，比如企业将未获认证的产品宣传为已获认证，将普通技术包装为专利技术，明显知晓其曾获证书或专利已过有效期但未在网站上进行下架或修改等情况，则可推断其存在放任甚至追求误导结果的故意，可判定此类行为是典型的虚假宣传行为。
　　比如某科技公司生产销售的路由器在网络交易平台上数据错误涉嫌虚假宣传的案件中，举报人认为商家宣传的是5路内置路由器，但实际收到的是4路内置路由器，存在减配误导消费者行为。但在核查中，执法人员发现，当事人的运营工作人员错误地将老版本产品参数信息进行了展示，涉事产品数据真实有效，且其在涉案产品详情页内有温馨提示：“由于产品迭代，涉案产品当前存在两个版本。分别为A版本和B版本，因批次不同，仓库随机发货，具体请以实际到货版本为准。”同时，当事人自行对涉事页面进行下架调整，且可以为已购买的用户进行退款。由此可判定，当事人虽然在页面中的数据标注错误，但从涉案产品的整体宣传看，具有真实准确的宣传内容，不足以导致消费者产生误解，不构成主观故意性虚假宣传。
　　三是从结果要件角度，判定宣传内容是否足以欺骗或误导消费者。
　　笔者认为，虚假宣传的判定中，只要该宣传行为在正常情况下足以使一般消费者产生误解，即符合判定标准。同时，欺骗、误导消费者行为的判定，也需要结合行业惯例、消费者普遍认知等因素进行判断。
　　例如某公司销售某款辅助学习的产品时，在商品详情页宣传视频中使用“后期使用免费”的表述进行商业推广，但该设备内置的读书App内容须付费使用，与上述宣传内容不一致。另该商家在抖音平台开设的直播间销售这款产品时，主播宣传购买该机型会赠送Q和E课程（隐晦真实课程名称），而经核查，直播间宣传中提及的Q和E课程并非当事人在日常宣传中的主推产品，而是作为配套的R课程。上述当事人所作的宣传足以造成消费者误解，因此执法人员调查取证后，判定该行为属于引人误解的虚假宣传行为。

执法建议与结论
　　综上所述，执法办案过程中对虚假宣传行为的认定，是一个严谨的法律适用过程，必须超越对只言片语的机械解读，而要综合研判考量。笔者认为应遵循以下要素：
　　坚持整体审查原则。务必通篇审视宣传材料，结合上下文、配图、标注等全部信息，判断其传递给消费者的核心信息和整体印象是否真实、准确。
　　紧扣主观故意分析。将主观故意的调查与证明作为案件查办的重要环节。通过核查宣传依据、审视内容合理性、评估当事人认知水平等方式，综合判断当事人的主观状态。这不仅是准确适用法律的要求，也是提升执法公信力、实现法律效果与社会效果统一的保障。
　　注重过罚相当。在查明事实的基础上，区分恶意违法和工作失误，允许企业在经营宣传的过程中有无心之过。但也要将主观故意程度与违法情节的严重性、社会危害后果等一并作为量罚的重要因素，确保行政处罚的公正性与合理性。
　　只有坚持上述审查要点，在办理虚假宣传案件时作出经得起法律和实践检验的准确认定，才能实现对不法经营行为的有效打击，切实维护消费者合法权益和公平竞争的市场秩序。

□北京市海淀区市场监管局 韩 迪 张 涛