市场监管行政处罚案件违法所得认定的特殊情形

　　市场监管总局2025年底公布、将自2026年3月20日起施行的《市场监督管理行政处罚案件违法所得认定办法》（以下简称《认定办法》），沿袭了《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》有关违法所得一般应扣除成本的原则，遵循“禁止不法获益”的理念，按照“因违法而受益额”准则确定了认定违法所得的基本要求。一是违法所得应当与当事人所实施的违法行为直接相关，是当事人基于该违法行为直接获得的款项（第三条）。二是除法律、行政法规、部门规章另有规定外，当事人直接用于生产经营活动的合法必要支出，可以在认定违法所得时扣除（第四条）。三是市场监管部门计算违法所得时，可以扣除当事人直接用于生产商品的原材料购进价款、所销售或者在服务中使用的商品购进价款等合法必要支出。当事人认为有其他合法必要支出的，可以向市场监管部门提出申请（第五条）。四是在认定违法所得时，当事人在市场监管部门作出行政处罚前依法缴纳的直接相关税款，可以予以认定和扣除（第十条）。
　　此外，《认定办法》还规定了几类有关违法所得认定的特殊情形。
　　一是明确合法必要支出的举证责任归当事人。当事人应当在市场监管部门指定的合理期限内，提供认定合法必要支出所需要的真实、完整的单证、协议、会计账簿等证据材料。市场监管部门根据当事人提供的材料，对合法必要支出作出认定。当事人未在指定期限内提供足够证据证实的款项，或者合法必要支出与其他支出混同且难以区分的款项，不予扣除（第六条）。市场监管部门可以委托具有相关业务能力的第三方机构，开展违法所得的核算、评估等工作（第十二条）。
　　二是明确多收或少付价款违法所得计算规则。多收或少付价款的价格违法行为，按照当事人实施该行为多收或者少付的价款计算违法所得（第七条）。此计算规则更为简明易用，但在多收价款情形下较按“销售收入扣除合法必要支出”规则认定的违法所得数额更小。
　　三是明确按全部收入计算违法所得的两类情形：拉人头、骗取入门费式传销活动以及为违法行为提供便利条件的，按全部收入计算违法所得，不予扣除成本（第八条、第九条）。拉人头、骗取入门费式传销活动的违法所得，按照当事人实施该传销活动所取得的全部收入计算。违反法律法规的规定，为违法行为提供便利条件的，违法所得按照当事人实施该违法行为所取得的全部收入计算。
　　四是明确已经依法退赔款项计入违法所得。当事人已经依法退赔的款项，市场监管部门不予没收，但应当计入违法所得（第十一条）。
　　五是明确违法所得无需单独计算的情形。市场监管领域同一部法律、行政法规的法律责任中，部分条款对没收违法所得作出规定，部分条款未作出规定的，对未作出规定的条款所涉及的违法行为，一般视为违法所得无需单独计算（第十三条，实质上是不予没收违法所得）。经营主体未按《中华人民共和国市场主体登记管理条例》办理相关事项备案，通常无违法所得，故该条例第四十七条未设置没收违法所得。笔者认为，在同一立法中部分行为虽未规定没收违法所得，却明显直接产生经济收益，若仍适用“无需单独计算”，可能与行政处罚法第二十八条第二款普遍授权没收违法所得的规定相冲突。例如，2025年《中华人民共和国反不正当竞争法》第四章“法律责任”，仅在第二十四条、第二十六条对商业贿赂、侵犯商业秘密这两类不正当竞争行为设定了没收违法所得处罚，而对其他不正当竞争行为未设定没收违法所得处罚。但是，仿冒混淆、虚假或者引人误解的商业宣传、不正当有奖销售、商业诋毁、网络不正当竞争等其他不正当竞争行为，同样会导致当事人获得违法所得，对其不予没收违法所得是否正确值得商榷。对前述情形，笔者个人认为，宜审慎适用《认定办法》第十三条有关“一般视为违法所得无需单独计算”之规定。
　　六是明确违法所得数额无法查清或者无
　　法全部准确计算的处理规则。其一，经充分调查，违法所得数额仍然无法查清的，可以不再单独计算违法所得（实质上是不予没收违法所得），但应当在确定罚款数额时作为考量因素。其二，当事人全部违法所得无法准确计算，但其中部分违法所得能够确定的，可以将该部分款项认定为违法所得；无法计算的部分，可以不计算该部分违法所得但在确定罚款数额时予以考量。其三，前述两类不计算违法所得的情形，应当报经市场监管部门主要负责人审批同意。这一规则有利于提高执法办案效率，相当于能查清多少违法所得就没收多少。
　　七是明确轻微违法并及时改正而不予行政处罚的，不再没收违法所得。行政处罚法第三十三条第一款规定：“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。”市场监管部门依据该条款作出不予行政处罚决定的，《认定办法》第十五条明确“不再没收违法所得，但不免除当事人依法退赔的责任”。按照举其轻而明其重的法律解释规则，市场监管部门依据行政处罚法第三十三条第二款规定，对当事人有证据足以证明没有主观过错，作出不予行政处罚决定的，仍有依照行政处罚法第二十八条第二款普遍授权规定予以没收违法所得的法律适用空间。
　　八是明确药品违法行为违法所得认定适用本办法（一般扣除成本）。《认定办法》第十六条规定：“国务院药品监督管理部门和省级药品监督管理部门办理行政处罚案件认定违法所得，适用本办法。”据此，笔者认为，2026年3月20日后，对药品违法行为认定违法所得时，也应适用《认定办法》，一般可以扣除当事人用于生产经营活动的合法必要支出。
　　此外，还有一个值得关注的问题是：加油站计量作弊行为违法所得认定，是否应扣除成本？2022年1月7日，《市场监管总局办公厅关于加油站计量作弊行为违法所得认定有关问题的复函》（以下简称复函）曾规定：“加油站经营者故意破坏计量器具准确度，实施以欺骗消费者为目的计量作弊行为，其违法所得是实施计量作弊获取的全部收入。在具体计算违法所得时，可扣除依法缴纳的税款，不扣除其他成本支出。”但是，该复函属于行政规范性文件，不在《认定办法》第四条明确可排除适用本办法认定违法所得（扣除合法必要支出）的例外规定范围，不属“法律、行政法规、部门规章另有规定的，从其规定”之情形。复函能否继续适用，有待总局进一步明确。

□江西省人大常委会法工委 黄璞琳